شروط ضمن عقد نکاح

چکیده

موضوع حراست از خانواده و ادامه‏زندگى مشترک زن و مرد در طول تاریخ‏همیشه مورد توجه بوده است. اسلام به‏عنوان یکى از مکاتب حقوقى با ارائه‏راهکارهاى مناسب توانسته است ازحقوق طرفین عقد نکاح و استحکام‏زندگى مشترک پشتیبانى کند از جمله‏این راهکارها شروط ضمن عقدمى‏باشد. قبل از انقلاب اسلامى در دفاترنکاح صرفا اجراى عقد ثبت مى‏گردیدولى بعد از انقلاب اسلامى با دستورمراجع ذیصلاح شروطى را به عنوان‏شروط ضمن عقد در دفتر نکاحیه چاپ‏کردند که طرفین عقد نکاح باید به‏تناسب موضوعیت در صورت قبولى‏آنرا امضا کنند. در این مقاله سعى شده است‏مباحثى پیرامون مفهوم شرط، اقسام‏شرط، صحت و فساد شرط، اجراى‏شرط و نتیجه تخلف از آن مورد بررسى‏قرار گیرد و به سؤالاتى مانند آیا شرط ضمن عقد جایز الزام آور است؟ آیاشرط باید ضمن عقد لازم آورده شود؟آیا شرط خلاف مقتضاى عقد موجب‏بطلان عقد مى ‏شود؟ پاسخ داده شود.

الف) مفهوم و ماهیت‏ شرط: واژه شرط معانى گوناگونى دارد ازجمله وصف، امرى است که از عدم آن‏عدم لازم مى‏آید، بدون اینکه وجودش‏لازمه وجود باشد. براى مثال نزدیکى به‏آتش شرط سوختن است، بدون اینکه‏سبب آن باشد. همچنین است الزام والتزام، خواه ضمن عقد باشد یا خارج آن‏که به معنى عقد نامعین است. ولى، دراصطلاح حقوقى، شرط یکى از این دومفهوم را بیان مى‏کند: 1- امرى که وقوع یا تاثیر عمل یاواقعه حقوقى خاص به آن بستگى دارد.مثلا وجود قصد و رضا هرکدام شرطصحت معامله است. 2- توافقى است که برحسب طبیعت‏خاص موضوع آن یا تراضى طرفین، درشمار توابع عقد دیگرى درآمده است. شرط بدین مفهوم، نیز دو قسم است‏قسم‏اول بر حسب طبیعت موضوع آن‏التزامى مستقل نیست و ناچار باید درزمره توابع عقد دیگر باشد؛ مانند شرطى‏که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلى‏است (شرط صفت) یا زمان وفاى به عهدرا معین مى‏کند(شرط اجل). این شرط درواقع به کمال و روشنى شیوه اجراى تعهدکمک مى‏کند و خود التزامى جداگانه‏نیست. قسم دوم مى‏تواند به عنوان قراردادمستقل مورد توافق باشد، ولى دو طرف‏به ملاحظاتى آن را تابع عقد دیگرساخته‏اند تا نام شرط بر آن نهاده شود؛مانند وکالتى که ضمن نکاح، شرط شود یامضاربه‏اى که در قرارداد بیع مى‏آید. در این‏فرض آنچه مورد تراضى قرار مى‏گیرد،عقدى است مرکب از دو قرارداد؛ با این‏قید که یکى از آن دو، جنبه اصلى دارد ودیگرى فرعى و تبعى. آنچه به عنوان نظریه شرط ضمن عقدشهرت یافته از قسم دوم است؛ یعنى،التزامى که ضمیمه تعهدهاى اصلى عقددیگر قرار گرفته و حدود و شرایط آن‏تعهدها را کامل ساخته یا دگرگون کرده‏است. از دیدگاهى دیگر، شرط ضمن عقدرا به دو دسته تقسیم مى‏کنند: 1- صریح که در آن تراضى به صراحت‏بیان مى‏شود. 2- ضمنى که از طبیعت عقد و عرف‏و عادت بطور ضمنى استنباط مى‏شود. بنابر این به تعهدى شرط ضمن عقدگفته مى‏شود که در نتیجه طبیعت تعهد یاتراضى دو طرف، بین عقد و آن تعهدعلاقه و ارتباطى مانند اصل و فرع موجودباشد، خواه عقد بر مبناى آن واقع شود، یامفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند،یا بعد از عقد به آن ضمیمه کنند. آنچه‏اهمیت دارد وجود و علاقه و ارتباط شرطبا عقد است نه زمان وقوع آن (1)؛ زیرانیروى «قصد مشترک‏» این توان را دارد که‏امرى خارجى را به عقد پیوند زند و آن رادر شمار مفاد عقد آورد. پس اگر شرطى که ‏ضمن عقد آمده است، از دیدگاه قصدمشترک ربطى به عقد نداشته باشد باید آن‏را التزامى مستقل یا تعهدى ابتدایى‏شمرد. اصطلاح شرط ضمنى براى امورى به‏کار مى‏رود که مدلول التزامى الفاظ قرارگرفته است. یعنى به حکم عقل یا قانون یاعرف لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارگرفته است. براى مثال خانه‏اى اجاره داده‏مى‏شود و در خلال مدت اجاره، نیاز به‏تعمیر جزئى پیدا مى‏کند، اتاقها باید رنگ‏شود و قفل درهاى ورودى روغن کارى وتنظیم گردد. عرف مؤجر را به تسلیم عین‏مستاجره، و مستاجر را به انجام‏تعمیرهاى جزئى متعهد مى‏داند. پس‏مى‏توان گفت اجاره حاوى شرط ضمنى‏مربوط به تسلیم مورد اجاره از سوى‏مالک و انجام تعمیرهاى جزئى از طرف‏مستاجر است. شرط ضمن عقد جایز مشهور است «وفاى به شرطى واجب‏است که ضمن عقد لازم شرط شده باشد»در اینجا این سؤال مطرح است که آیاشرط ضمن عقد جایز (2) هیچ الزامى‏بوجود مى‏آورد؟ و آیا به وسیله شرطمى‏توان عقد جایزى را الزام آور کرد یاباید شرط، ضمن عقد لازم (3) آورده شود؟ در جواب سؤال اول بعضى ازنویسندگان معتقدند که اگر ضمن عقدجایز انجام فعلها بر یکى از دو طرف شرطشود مى‏توان الزام او را از دادگاه خواست.خوانده دعوى مى‏تواند با فسخ عقداصلى، خود را از آن قید و التزام رها سازد،ولى پیش از این اقدام، انجام کار مشروطبر عهده اوست. (4) در پاسخ پرسش دوم باید گفت ازظاهر بعضى مواد چنین برمى‏آید که‏نویسندگان مدنى از نظر مشهور در فقه‏پیروى کرده‏اند و شرط در عقد جایز راکافى نشمرده‏اند. این ظهور را پاره‏اى‏نویسندگان نیز تایید کرده‏اند. (5) اما در مقابل مخالفانى چون دکترکاتوزیان در کتاب خویش مى‏گوید اگرخواست مشترک دو طرف بتواند ایجادالتزام کند و قالب و تشریفات معین‏نداشته باشد، چه تفاوت مى‏کند که این‏خواست ضمن عقد لازم بیان شود یا درخود عقد؟ پس‏مى‏توان‏گفت مفاد این موادناظربه‏مورد شایع‏است، بدون‏اینکه مفهوم‏آن لزوم شرط در عقد جایز را نفى کند.

ب) اقسام شرط

شرط را به اعتبارهاى گوناگون تقسیم‏کرده‏اند: - به اعتبار اثرى که در عقد مى‏نامند به‏سه گروه تعلیقى، فاسخ و تقییدى. - به اعتبار چگونگى بیان اراده، به‏صریح و ضمنى. - به اعتبار شیوه ارتباط با عقد، به‏ضمن عقد و خارج از آن(ابتدایى). - به اعتبار نفوذ شرط، به صحیح وفاسد. تقسیم شرط به اعتبار موضوع راقانون مدنى در ماده 234 چنین بیان کرده‏است: 1- شرط صفت 2- شرط نتیجه 3- شرط فعل ج) صحت و فساد شرط شرایط صحت‏شرط در فقه در فقه راجع به شرایط صحت‏شرط،اتفاق نظر وجود ندارد؛ این شرایط تحولاتى را پیموده است، ولى بیشتراختلافها صورى است. در کتابهاى فقه‏دیده مى‏شود که شرط اگر 1- مخالف‏کتاب و سنت نباشد و 2- به جهالت درمبیع و ثمن منتهى نگردد و 3- مخالف بامقتضى عقد نباشد و 4- غیر مقدورنباشد، جایز شمرده شده مى‏شود. (6)

شروط باطل 1- شرط غیر مقدور هدف نهایى هر التزام، اجراى آن‏است. تعهدى را که نتوان ایفا کرد، در عرف‏امرى لغو و بیهوده مى‏شمارند. قانون نیزتوانایى بر تسلیم را از شرایط عمومى‏درستى قراردادها مى‏داند. براى مثال، اگربر فروشنده زمین شرط شود که زراعتى رابه خوشه برساند، این شرط در توان اونیست، بلکه به خداوند منسوب‏مى‏شود. (7) و یا شرط کند در ضمن ازدواج‏بدون طلاق از همسر جدا شود. (8) 2- شرط بیفایده منظور از بیفایده بودن این است که درشرط، هدف معقولى منظور نباشد. 3- شرط نامشروع هر شرطى را که مخالف کتاب و سنت‏باشد، فقها جزء شروط نامشروع آورده‏اند. و حقوقدانها شروط نامشروع رامطابق ماده 232 ق.م به دو گروه تقسیم‏مى‏کنند. 1- شرط خلاف قانون و شرع 2- شرط خلاف اخلاق و نظم عمومى 4- شرط خلاف مقتضاى عقد در مساله مقتضاى عقد بین فقها وهمچنین حقوقدانها نظرات متفاوتى‏وجود دارد. مرجع شناسایى را هریک‏چیزى دانسته‏اند. آنچه کم و بیش همه‏پذیرفته‏اند این است که «مقتضا» چنان به‏ماهیت عقد وابسته و ملازم با آن است که‏اگر شرط گرفته شود، جوهر عقد نیز ازدست مى‏رود و در دید عرف یا شرع،موضوعى براى آن باقى نمى‏ماند. مخالفت‏شرط با مقتضاى عقد،ممکن است‏به چند صورت انجام پذیرد: 1- مخالفت‏با مضمون یا مفاد اصلى‏عقد، یعنى موضوعى که به تراضى انشاشده است. مثلا در نکاح شرط شود که‏شوهر حق ندارد با همسرش رابطه جنسى‏داشته باشد. 2- گاه شرط با مفاد عقد (قصدمشترک) تعارض ندارد، لیکن احکامى راکه قانونگذار از اسباب و لوازم تحقق آن‏مفاد قرار داده است، نفى مى‏کند؛ مثلا اگرشرط شود که وقف هیچگاه به تصرف‏موقوف علیه داده نشود. 3- گاه با هدف نهایى که در تراضى‏ملحوظ بوده است، تعارض دارد؛ در نتیجه‏مى‏توان گفت مبناى اصلى مورد توافق واثر مطلوب را نفى مى‏کند. آیا فساد شرط به عقد نیز سرایت‏مى‏کند یا عقد مى‏تواند در کنار باطل‏م حفوظ بماند؟ 1- گروهى بطلان شرط را در همه‏موارد باعث‏بطلان عقد مى‏دانند. (9) 2- گروه دیگر معتقدند بطلان شرط درهیچ صورت سبب بطلان عقد نمى‏شود. (10) 3- گروه سوم اعتقاد دارند هرجا که‏بطلان شرط به رکنى از عقد صدمه برساندآن را باطل مى‏کند و در سایر موارد،بطلان شرط مانع از نفوذ عقدنیست. (11) بعضى از حقوقدانها شرط خلاف‏مقتضاى عقد و شرط مجهولى را که جهل‏به آن، موجب جهل به عوضین شود، جزءشروط مفسده عقد دانسته‏اند و بقیه‏شروط را مفسد عقد نمى‏دانند، بلکه‏فقط مفسد شرط مى‏دانند؛ زیرا تعارض‏میان قصد موجد شرط بوجود آورنده‏بیع، منجر به سقوط هر دو قصد وبالنتیجه موجب بطلان عقد و شرطمى‏گردد. (12) د) اجراى شروط و نتیجه تخلف از آن: شرطى، جزئى از قرارداد است که لزوم‏وفاى به کل عقد شامل آن نیز بشود. درمورد شروط فعل (13) این الزام آسان است؛طرفى که ملتزم به انجام آن است‏باید آن رابجا بیاورد و در صورت تخلف، طرف‏دیگر مى‏تواند اجبار او را از دادگاه تقاضابکند(ماده 237 ق.م) ولى بعضى از فقها (14) و حقوقدانها معتقدند به محض خوددارى‏از انجام شرط، ذى‏نفع خیار فسخ دارد،زیرا خیار براى جبران ضرر است. ممکن‏است ذى نفع با مراجعه به محکمه واجبار حاکم، شرط مزبور را اجرا کند، ولى‏باید توجه داشت که مراجعه به محکمه ودادخواهى کار آسان و خالى از ضررنیست. ولى شرط صفت (15) و نتیجه اجراى آن،چهره دیگرى دارد؛ این دو شرط یا باتحقق عقد خود بخود وفا مى‏شود یامعطل مى‏ماند و ناچار ضمانت اجراى آن‏به لزوم عقد باز مى‏گردد و زیان از دست‏رفتن شرط به گونه‏اى غیر مستقیم جبران‏مى‏شود. شروط ضمن عقد نکاح نکاح، سازمان حقوقى ویژه‏اى است‏که بر مبناى رابطه جنسى و عاطفى زن ومرد ایجاد شده است. اشخاص در انتخاب‏همسر آزادى کامل دارند و عقد نکاح نیزمانند سایر قراردادها، وابسته به قصد ورضاى طرفین آن است. ولى آثار این عقداز طرف قوانین معین مى‏شود و حقوق‏جایى براى حاکمیت اراده آنان باقى‏نمى‏گذارد. بندرت مى‏توان موردى رایافت که زن و شوهر بتوانند آثار متعارف‏نکاح را بر طبق قرارداد گوناگون سازند یاحکمى از قانون را تغییر دهند. بهمین‏جهت، در این زمینه اصل محدود بودن‏اراده طرفین به قوانین یا امرى بودن قوانین‏است و همین نکته نکاح را از معاملات‏جدا مى‏سازد. (16)

توافقى که بمنظور تغییر آثار قراردادى‏انجام مى‏شود، اگر ضمن همان قراردادباشد، در اصطلاح شرط نامیده مى‏شود. براى مثال، اگر زن و شوهر ضمن عقدنکاح قرار گذارند که محل سکونت‏مشترک آنان را زن معین کند، مى‏گویندضمن عقد نکاح شرط شده است که تعیین‏محل سکنى با زن باشد یا اگر وصفى درمهر یا یکى از زوجین شرط شود یا منظوربدست آمدن نتیجه قرارداد تبعى (مانندوکالت) ضمن نکاح و یا ضمن عقد لازم‏دیگرى باشد، این قرارداد را شرطمى‏نامند. (17) شروط ضمن نکاح را مى‏توان به دوگروه اصلى تقسیم کرد: 1- شروطى که موضوع آنها یکى ازاحکام قانونى یا عرفى عقد نکاح است وطرفین بدین وسیله مى‏خواهند حدودشرایط آن احکام را تغییر دهند. 2- شروطى که بطور مستقیم مربوطبه نکاح نیست و زن و شوهر به دلایلى آن‏را در زمره توابع عقد آورده‏اند. گفتار نخست: شروط ناظر بر احکام‏نکاح شروطى که طرفین در احکام نکاح‏منظور مى‏کنند، ممکن است ناظر بر یکى‏از این امور باشد: الف) انعقاد نکاح ب) آثار نکاح ج) انحلال نکاح د) مهر الف - شروط مربوط به انعقاد نکاح حق مربوط به انتخاب طرف قرارداد وتصمیم گرفتن درباره شرکت در آن ازبدیهى‏ترین نتایج اصل آزادى‏قراردادهاست، اما شرایط انعقاد و درستى‏عقد را قانون معین مى‏کند و به طرفین‏اجازه نمى‏دهد که در این زمینه نیز چنانکه‏مى‏خواهند تصمیم بگیرند. این اصل درعقد نکاح که جنبه اجتماعى آن نیزاهمیت‏بسزا دارد، بیشتر تقویت مى‏شودو بندرت مى‏توان موردى را یافت که‏طرفین بتوانند نظم متعارف عقد را بر هم‏زنند. حق نکاح کردن از حقوق مربوط به‏شخصیت انسان است و با هیچ قراردادى‏ساقط نمى‏شود. بنابراین اگر کسى درقراردادى حق نکاح با زنى را براى مدتى ازخود سلب کند و در همین مدت زن را به‏همسرى بگیرد، هیچ دادگاهى حق نداردآن دو را زن و شوهر نشناسد. ب - شروط مربوط به آثار نکاح تفاوت عمده نکاح با سایر قراردادهانقش طرفین نسبت‏به تعیین آثار عقداست. در دیگر قراردادها، آثار عقد راطرفین معین مى‏کنند و التزاماتى که ازعقد به‏وجود مى‏آید، خواسته خود آنان‏است، اما در نکاح ناگزیرند آثار عقد راچنانکه حقوق معین کرده است، بپذیرند.بنابراین زن و شوهر نمى‏توانند در نکاح‏شرط کنند که یاست‏خانواده با شوهرنباشد یا شوهر نتواند با مشاغل منافى‏خانوادگى زن مخالفت کند.

ج - شروط مربوط به انحلال نکاح گذشته از موردى که طرفین نکاح باتوافق در خواست طلاق مى‏کنند و خارج‏از مبحث‏شرط است، در دو مورد شرطضمن عقد در فسخ نکاح مؤثر است: 1- درباره فسخ نکاح، امکان بر هم زدن‏عقد به منظور جبران ضرر از کسى است‏که چنین پیمانى را، نفهمیده امضا کرده‏است. حال اگر ضمن عقد نکاح، اسقاط خیارفسخ نکاح شود، دیگر حقى براى طرف‏ضرر دیده باقى نمى‏ماند. (18) اما بعضى از حقوقدانها (19) این قانون رابدور از منطق حقوقى دانسته و چنین‏گفته‏اند: پایبند شناختن شخص به همسرى‏کسى که یکى از عیوب پیش بینى شده درقانون را داراست، به معنى محکوم‏ساختن او به کیفرى است که جز حاکمیت‏اراده دلیلى بر آن وجود ندارد. نکاح در زمره سایر معاملات نیست.در این عقد، حقوق و عواطف انسانى‏مطرح است. براى مثال نمى‏توان انسانى‏را به استناد اینکه خود خواسته است‏محکوم ساخت تا پایان عمر همسر دیوانه‏یا بیمارى باشد که باید از آن احتراز کرد. 2- به موجب ماده 1128 ق.م.«هرگاه‏در یکى از طرفین، صفت‏خاصى شرطشده باشد و بعد از عقد معلوم شود که‏فاقد آن وصف مقصود بوده است، براى‏طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.» تعیین‏این اوصاف، محدودیت ویژه‏اى در قانون‏ندارد و اراده طرفین مى‏تواند زمینه راچنانکه مى‏خواهند براى اجراى حکم ماده‏1128 فراهم آورد. گفتار دوم - شروط ناظر به امورخارجى زن و شوهر به دلایلى لازم مى‏دانند که‏پاره‏اى از التزامهاى خود را در برابریکدیگر تابع نکاح قرار دهند. این گونه‏شروط بطور مستقیم به انعقاد و آثار عقدناظر نیست. براى اینگونه شروط، مثالهاى فراوانى‏مى‏توان ذکر کرد: چنانکه مرد متعهد شودکه زن دیگر اختیار نکند و یا زن خود را ازشهر معینى خارج نکند و یا زن را درطلاق دادن خود، وکیل کند. شرط وکالت در طلاق چون طبق ماده 1133 ق.م مردمى‏تواند هروقت‏بخواهد زن خود راطلاق دهد و زن فقط در موارد مذکور درمواد 1129 و 1130 ق.م مى‏تواند ازدادگاه دخواست کند که شوهر را مجبور به‏طلاق کند، فقه چاره‏اى اندیشیده تا زن هم‏بتواند طلاق بگیرد و آن شرط وکالت ازطرف شوهر به زن مى‏باشد که خود راطلاق دهد و البته در این مساله اقوال‏مختلف است، ولى غالب فقها وکالت راصحیح مى‏دانند چه به زوچه و چه به غیرزوجه. (20) علامه در تحریر و شیخ در نهایه (21) وکالت از حاضر را صحیح ندانسته وگفته‏اند طلاق واقع نمى‏شود. شیخ دلایل‏خود را چنین بیان مى‏کند: 1- زن قابل طلاق است، پس‏نمى‏تواند فاعل آن بوده باشد؛ زیرا یک‏چیز نمى‏تواند هم قابل باشد و هم فاعل. 2- این قول پیامبرصلى الله علیه وآله «الطلاق بیدمن اخذ بالساق‏» عدم صحت نیابت درطلاق را اقتضا مى‏کند. ابن ادریس و متاخرین هم این قول راقبول دارند، اما دلایل شیخ را رد کرده‏دلایل دیگرى براى آن مى‏آورند. (22) وکالت ضمن‏عقد ازدواج یا ضمن‏عقدخارج لازم به سه صورت ممکن است: اول - در نکاح یا عقد خارج لازم،وکالت‏براى زن شرط مى‏شود بدین گونه‏که در مدت معینى هرگاه بخواهد خود راوکالتا طلاق دهد. در این صورت، زن‏وکیل مطلق از طرف شوهر خود مى‏باشدکه هروقت‏بخواهد به وکالت از طرف‏شوهر خود را مطلقه کند. دوم - در عقد نکاح یا عقد خارج لازم،وکالت‏براى زن شرط مى‏شود بدین گونه‏که درصورت تحقق امرى در خارج خود راطلاق دهد. در این صورت، هر زمان که زن‏علم پیدا کرد که آن امر در خارج محقق‏شده است، مى‏تواند به سمت وکالت ازطرف شوهر خود را طلاق دهد. (23) سوم در عقد نکاح یا عقد خارج لازم،وکالت‏براى زن شرط مى‏شود، بدین گونه‏که پس از تحقق امر معینى در خارج واثبات آن در دادگاه، او بتواند خود را طلاق‏دهد. این امر را ماده 1119 ق.م تذکرمى‏دهد: «طرفین عقد ازدواج مى‏توانند هرشرطى را که مخالف با مقتضاى عقدمزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقدلازم دیگر شرط بنماید، مثل اینکه شرطشود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا درمدت معینى غایب شود و یا ترک انفاق‏نماید یا علیه زن سوء قصد کند و یا سوءرفتارى نماید که زندگى آنها با یکدیگرغیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل درتوکیل باشد که پس از تحقق اثبات شرطدر محکمه و صدور حکم نهایى، خود رامطلقه سازد.» شرایط مندرج در نکاحیه: شوراى عالى قضایى طى مصوبه‏34823/1-19/7/61- و 31823/1-28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاک‏کشور ابلاغ کرده است که در دفترچه‏هاى‏نکاحیه که در اختیار سردفتران قرارمى‏گیرد، شرایطى بعنوان شرایط ضمن‏عقد یا عقد خارج لازم درج شودو سر دفترحین نکاح، آن شرایط را مورد به مورد به‏زوجین تفهیم کند و شرطى که مورد توافق‏زوجین واقع و به امضا آنها رسیده باشدبه‏عنوان شرط ضمن عقد معتبر خواهدبود. آن شرایط که در دفترچه‏هاى نکاحیه‏فعلى چاپ شده به شرح زیر است: شرایط ضمن عقد یا عقد خارج‏لازم: 1- ضمن عقد خارج لازم عقد نکاح زوجه شرطنمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه‏نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضاى‏طلاق ناشى از تخلف زن از وظایف‏همسرى یا سوء اخلاق و رفتار وى نبوده‏زوج موظف است تا نصف دارایى موجودخود را که در ایام زناشویى با او بدست‏آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه‏بلاعوض به زوجه منتقل نماید. بنظر مى‏رسد که بهتر بود به جاى‏«زوجه شرط نمود» نوشته مى‏شد «طرفین‏شرط نمودند» چون درست است که‏مشروط لها زوجه است ولى شرط مربوطبه طرفین و ناشى از توافق اراده و قصد ورضاى دو طرف است. 2- ضمن عقد خارج لازم عقد نکاح زوج به‏زوجه وکالت‏بلاعزل با حق توکیل غیر دادکه در موارد مشروحه زیر با رجوع به‏دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس ازانتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید ونیز به زوجه وکالت‏بلاعزل توکیل غیر دادتا در صورت بذل از طرف او قبول نماید. مواردى که زن مى‏تواند حسب موردتقاضاى صدور اجازه طلاق نماید، بشرح‏زیر است: 1- استنکاف شوهر از دادن نفقه زن به‏مدت 6 ماه به هر عنوان و عدم امکان‏الزام او به تادیه نفقه و همچنین در موردى‏که شوهر سایر حقوق واجب زن را به‏مدت 6 ماه وفا نکند و اجبار او به ایفا هم‏ممکن نباشد. 2- سوء رفتار و یا سوء معاشرت زوج‏بحدى که ادامه زندگى را براى زوجه غیرقابل تحمل نماید. 3- ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج‏به نحوى که دوام زناشویى براى زوجه‏مخاطره‏آمی

پی نوشت:

عضو هیات علمى دانشگاه

منابع: - تحریر الاحکام: علامه حلى، مؤسسه آل البیت

تحریر الوسیله: روح‏الله الموسوى الخمینى، کتاب وکالت - طلاق، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، چاپ دوم، ج 2

ترجمه شرایع الاسلام: ابوالقاسم بن احمد یزدى - به کوشش محمد تقى دانش پژوه، مرکز انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سپهر،1368، چاپ پنجم - حقوق مدنى: حسن امامى، کتابفروشى اسلامیه، چاپ 1357، ج 4 - حقوق مدنى - قواعد عمومى و قراردادها: ناصر کاتوزیان، انتشارات به شر، 1368، چاپ اول - حقوق مدنى - خانواده: ناصر کاتوزیان، انتشارات به نشر، 1368، ج 1 - جواهر الکلام فى شرح شرایع الاسلام: شیخ محمد حسن نجفى، دار احیاء التراث العربى، 1981م - دوره مقدماتى حقوق مدنى: حسین صفایى، مؤسسه عالى حسابدارى، چاپ میهن، 1350 - الروضه البهیه فى شرح‏اللمعه الدمشقیه(شرح لمعه): شهیدثانى،انتشارات دارالهادى‏للمطبوعات، چاپ نمونه، 1403ق، چاپ اول، ج‏6 - شرایع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام: محقق حلى، منشورات اعلمى، مطبعه الاداب، 1389 ق، چاپ اول - ملحقات عروه الوثقى: محمد کاظم طباطبایى یزدى، مکتبه الداورى، چاپ حیدرى، 1378 ق. - منهاج الصالحین: ابوالقاسم خویى، مکتبه لطفى، 1353، ج 2 - منهاج الصالحین: سید محسن حکیم، چاپ نعمان، 1389 ق. - النهایه: شیخ طوسى، چاپ و انتشارات دانشگاه تهران، 1343ق.

پى‏نوشتها:

1) فالشرط بالمعنى المصدرى عباره عن جعل‏شى مرتبطا بامر آخر(قواعد فقه، بجنوردى، ج 3،ص 224)

2) در اصطلاح فقه به عقدى جایز گفته مى‏شودکه طرفین یا یکى از آن دو هر قت‏بخواهند، تاوقتى عین باقى است، بتوانند عقد را به هم بزنندو آن را فسخ کنند(مبادى فقه و اصول، ص 154)

3) لزوم در اصطلاح فقه در مورد عقود بدین‏معنى است که مقتضاى عقد غیر قابل تغییر وتبدیل است و تزلزل و عدم ثبات در آن راه نداردومتعاقدین بر فسخ آن قدرت ندارند، و اگراحیانا بخواهند فسخ کنند، اثرى ندارد و عقدمنفسخ نمى‏شود؛ این طبیعت و ماهیت عقود لازم‏است مگر آنکه شارع از خارج، عاملى راقانونگذارى کند که با آن بطور موقت جلوى لزوم‏را بگیرد، مانند جعل خیار(مبادى فقه و اصول، ص‏154)

4) حاشیه مرحوم طباطبائى یزدى بر مکاسب،ص 124، به نقل از حقوق مدنى (قواعد عمومى وقراردادها)، ناصر کاتوزیان، ج 3، ص 143

5) حقوق مدنى، دکتر امامى، ج 4، ص 374؛ایشان در مبحث نکاح، شرط ضمن عقد را درعقد لازم صحیح دانسته‏اند.

6) شرایع الاسلام، محقق حلى، ج 2، ص 288؛شرح لمعه، شهید ثانى، ج 3، ص 505؛ جواهرالکلام، شیخ محمد حسن نجفى، ج 23، ص‏19؛منهاج الصالحین،ج‏2، ص‏42

7) شرح لمعه، ج 3، ص 505

8) حقوق مدنى،ناصر کاتوزیان، ج 3،(قواعدعمومى و قراردادها) ص 170، به نقل از منهاج‏الصالحین، ص 233

9) شرح لمعه، ج 3، ص 505؛ ایضاح الفوائد، فخرالمحققین، ج‏1، ص 512

10) منهاج الصالحین، مرحوم سیدمحسن حکیم،ج 2، ص‏212، مساله 3

11) جواهر الکلام، ج 23، ص 215

12) حقوق مدنى، حسن امامى، ج 4، ص 368

13) شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به‏فعلى بر یکى از متعاملین یا بر شخصى خارجى‏شرط شود. مثلا هرگاه بر زوج شرط شود که زن رادر طلاق دادن خود وکیل کند با وقوع نکاح‏وکالت ایجاد نمى‏شود و زن نیابت پیدا نمى‏کند؛عقد نکاح زوج را ملتزم مى‏سازد که به زن وکالت‏دهد. در حالى که اگر نیابت‏به صورت شرطنتیجه درمى‏آمد، پس از عقد زن، خود به خودوکیل شوهر مى‏شد و در طلاق نیابت داشت(حقوق مدنى - قواعد عمومى و قراردادها، ج 3،ص‏157).

14) منهاج الصالحین، مرحوم خویى، ج 2، ص 43،مساله 167

15) مورد معامله داراى اوصافى است که‏مجموع آنها در برانگیختن دو طرف به انجام‏معامله و ایجاد تعادل بین دو عوض، اثر قاطع‏دارد؛ براى مثال خریدار خانه قبل از هرگفتگو آن‏را مى‏بیند تا مطمئن شود آنچه را مى‏جسته، یافته‏است (حقوق مدنى- قواعد عمومى و قراردادها،ناصر کاتوزیان، ج‏3، ص 148).

16) دوره مقدماتى حقوق مدنى، کاتوزیان، ج 1،اموال و مالکیت و کلیات قراردادها، ش 227

17) حقوق مدنى خانواده، ناصر کاتوزیان، ج 1،ص‏345

18) حقوق مدنى، ج، 4، ص 473

19) حقوق مدنى خانواده، ج 1، ص 258

20) شرایع الاسلام، ج 2، ص 197؛ نیز بنگرید به:ملحقات عروه‏الوثقى،محمدکاظم طباطبایى،ج 2،ص 138، مساله 3؛ شرح لمعه، ج 6، ص 23؛ منهاج‏الصالحین، مرحوم حکیم، ج 2، ص 212، مساله‏3؛تحریرالوسیله، ج‏2،ص 33، مساله 4

21) تحریرالاحکام، علامه حلى، ص 51؛ نهایه،شیخ طوسى، ج 2، ص 5 22) براى اطلاع بیشتر به ترجمه شرایع الاسلام،ج‏2، ص 760 مراجعه کنید.

23) دکتر ناصر کاتوزیان درباره حق وکالت درسالهاى پیشین چنین مى‏گوید: با تصویب قانون‏حمایت‏خانواده مصوب 1353 وضع شوهر دراختیار طلاق فرق کرد. با حذف حق طلاق‏بدست مرد، حق وکالت مرد در طلاق را هم از اوگرفت؛ زیرا چگونه ممکن است کسى که خودحقى ندارد بتواند براى اجراى آن به دیگرى‏وکالت دهد.(حقوق مدنى، ج 1، ص 360 وص‏264)

24) حقوق مدنى خانواده، ج 1، ص‏267-268

25) همان منبع

26) ملحقات عروه الوثقى،محمد کاظم طباطبایى‏یزدى، ج 2، ص‏122، مساله‏13

27) به نقل از آیت‏الله مهدوى کنى

28) حقوق مدنى، حسن امامى، ج 4، ص‏367-368

منبع: سایت حقوق

صدیقه مهدوى کنى