طلاق بر مبنای عسر و حرج زن

عسر در مقابل یسر به معنای تنگی و دشواری (سیاح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستی، فقر و تهیدستی (معین، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی (سیاح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به کار در ماندن (معین، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است.موجود بودن سبب عسر و حرج در زمان درخواست طلاق،تشخیص واحراز عسر وحرج زوجه توسط دادگاه ودائم بودن رابطه زوجیت از جمله شرایط اعمال ماده مذکور است.

مقدمه 
موجبات طلاق بر اساس قانون مدنی سه دسته می باشند: طلاق به اراده مرد، طلاق به درخواست زن، طلاق توافقی 
قانون مدنی در ماده 1133 به اختیار شوهر در طلاق اشاره کرده و به وی اجازه داده است، با مراجه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید .
همچنین مطابق تبصره ماده فوق زن نیز در موارد محدودی می تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید. این موارد عبارتند از: 1- خود داری یا عجز شوهر از دادن نفقه (ماده 1129 ق. م). 2- غیبت شوهر بیش از چهار سال (ماده 1029 ق . م). 3- وکالت زن در طلاق (ماده 1119 ق . م). 4- عسر و حرج زن (ماده 1130 ق. م).
در این نوشتار به بررسی طلاق به دلیل عسر و حر ج زن می پردازیم .

کلیاتی پیرامون قاعده عسر و حرج 
تعریف لغوی عسر و حرج 
عسر در مقابل یسر به معنای تنگی و دشواری (سیاح، 1373، ج 2، ص 1049 )، تنگدستی، فقر و تهیدستی (معین، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی (سیاح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به کار در ماندن (معین، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است. «نفی عسروحرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده است که بر پایه ادله چهار گانه (کتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معنای این قاعده که از عناوین ثانویه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است. در معنای این قاعده باید گفت عسر و حرج عبارتند از عناوین ثانویه ای که راه یافتن آنها در موضوع احکام تکلیفی الزامیه، موجب می گردد تا الزام وتکلیف ناشی ازحکم از مکلفین برداشته شود به زبان ساده هرگاه از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید، آن تکلیف برداشته می شود.
تعریف حقوقی قاعده 
در تعریف آن گفته شده است: «هر عملی که انسان را به تنگنا و ضیق اندازد . دشوار وسخت هم هست وبر عکس،هر کاری که انجام دادنش، برای آدمی سخت وشاق باشد، موجب تنگی و اعمال فشار بر او نیز می شود. بعلاوه، ضابطه تعیین مصداق عسر وحرج، عرف است که مطابق آن،هر کاری که موجب مضیقه و تنگنا باشد، حرج ودشواری نیز تلقی می شود».
همچنین در تعریف عسر وحرج به عنوان یک قاعده حقوقی آمده است:«قواعد حقوقی، به حکم طبیعت ویژه خود، به سوی عدالت گرایش دارند. ولی، عدالت مفهومی عام و در عین حال شکننده است . گاه اجرای عدالت نوعی، که موضوع حکم نخستین است، در پاره ای شرایط با انصاف ناسازگار است و اجرای آن گران جلوه می کند. پس برای تعدیل احکام نخستین حقوقی،قواعدی تمهید شده است تا جانب انصاف نیز نگاه داشته شود‌. نفی عسر وحرج از این گونه قواعد است که، هر گاه مشقتی تحمل ناپذیر از اجرایاحکام نخستین ونوعی به وجود آید، آن حکم را تعدیل می کند. پس، وظیفه هدایت قانونگذار ایجاب می کند که نه تنها امری بیرون از توان و تحمل را در زمره احکم نیاورد، بلکه به شدت وسختگیری نیز نپردازد.
مستندات قاعده 
1 کتاب: شامل آیات 78 سوره حج (جاهدوا فی الله حق جهاده هو اجتبیکم و ما جعل علیکم فی الدین من حرج)، 285 سوره بقره (لایکف الله نفسا الاّ وسعها) و آیات دیگری از جمله 185 سوره بقره (یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر)، (وان کان ذواعسره فنظره الی میسره) و آیه سوره طلاق که در آن می فرماید: (لایکلف الله نفساً الا ما اتیها سیجعل الله بعد عسریسرا) که در مجموع بر رفع صعوبت و سختی در تکالیف شرعی دلالت دارند.
2 سنت: روایات متعددی از پیامبر اکرم(ص) و امامان معصوم دلالت بر نفی احکامحرجی از عهده مسلمین دارد. امام جعفر صادق(ع) به نقل از رسول اکرم(ص) می فرمایند: «... ان الله تعالی کان اذا بعث نبیا قال له اجتهد فی دینک و لاحرج علیک و ان الله تعالی اعطی امتی ذلک حیث یقول ما جعل علیکم فی الدین من حرج». حدیث دیگر حدیث رفع است که «ما لا یطیقون» را از عهده امت برداشته است.
3 عقل: قباحت تکلیف «ما لا یطاق» در نظر عقل، مبنای نفی حکم عسر وحرجی است. اما باید توجه داشت که قباحت عقلی تنها شامل تکلیف مالایطاق نمی گردد. تحمیل آنچه درآن حرج و مشقت قراردارد چنانچه نفعی بحال مکلف نداشته باشد وموجب اخلال در نظام زندگی وی شود، هرچند به حد ما لایطاق نرسد نیزقباحت عقلی دارد. با این تفاوت که حکم عقل به قبح تکلیف مالایطاق قطعی ومطلق است و مقید به شرطی نیست، درحالی که درغیرمورد تکلیف مالایطاق مشروط برآن است که وجود مشقت و سختی همراه با تکلیف، برای تهذیب نفس ورفع نواقص آن وکسب کمالات ضرورت نداشته باشد. بدین ترتیب حکم عقل نه تنها شامل همه اقسام عسروحرج می گردد، بلکه حدود کاربرد قاعده مذکور ورابطه آن را با سایر احکام معین می سازد. به همین سبب می توان گفت: صرف نظر ازمدارک نقلی قاعده عسروحرج، این قاعده عمدتاً قاعده ای عقلی است.
قاعده لطف نیز بر نفی حکم مشقت بار دلالت دارد؛ زیرا «سخت گیری های بیهوده واکنشی نامطلوب به وجود آورده، انگیزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقویت می کند و اشخاص را به گناه و عصیان وا می دارد. پس وظیفه هدایت قانونگذار ایجاب می کند که نه تنها امری بیرون از توان و تحمل را در زمره احکام نیاورد، به شدت و سختگیری نیز نپردازد .
4 اجماع: اجماع فقهای امامیه که برگرفته از سنت معصومان(ع) است، نیز بر نفی احکامی قرار گرفته است که موجب عسروحرج مکلف می شوند. بر مبنای نظر دیگر ادعای اجماع بر عدم جواز جعل حکم حرجی مقبول نیست. زیرا دلیل اجماع کنندگان در واقع آیات و روایات مربوط است و از سوی دیگر نظر بر اینکه اکثر علماء به این مسأله اشاره نکرده اند، ادعای استقرار چنین اجماعی مورد تردید است.
محدوده قاعده عسروحرج 
هر مشقت وضرری عسر وحرج به شمار نمی آید، چه مطلق مشقت در بسیاری از تکالیف وجود دارد.پس عسر وحرج عبارت از ضرر ومشقت شدید یا فاحش است که عادتأ قابل تحمل نیست. مرحوم ملا احمد نراقی در این خصوص می فرمایند : بسیاری از تکالیف بالطبع با مقداری سختی و مشقت همراهند، آنچه نفی گردیده است عسرو حرج مازاد بر سختی ومشقت طبیعی تکلیف است وملاک آن طاقت متوسط مردم در حالت متعارف وعادی است. یعنی در حالتی که مبرا از مرض و عذر باشد، به این معنا که شارع عسروحرج بر بندگانش نمیخواهد مگراز جهت تکالیفی که براثر طاقت وتوان اشخاص معمولی و متعارف در حال عادی ایجاد شده اند و عسروحرج مازاد برآن منتفی است. با این وصف مرجع تعیین معنای عسر وحرج عرف است.
به عبارت دیگر باید گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدین معنا که «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نیست». از سوی دیگر در دلالت قاعده نفی عسروحرج باید گفت مفاد قاعده دلالت بر نهی دارد نه بر نفی که قهراً معنایش حرمت فعل است .
خصوصیات قاعده نفی عسر وحرج 
الف- عسر وحرج جنبه شخصی دارد نه جنبه نوعی وکلی، به این معنا که در یک موقعیت خاص ممکن است انجام تکلیفی مانند روزه گرفتن برای اغلب مردم بسیار دشوار وتوأم با عسر وحرج باشد اما برای عده قلیلی به سبب حائز بودن شرایط خاص، چندان مشکل نباشد ویا بالعکس در موقعیتی انجام کاری برای اغلب مردم آسان و برای آنها شخصاً عسر وحرج وجود دارد و از عهده کسانی که قادر به انجام آن هستند ساقط نیست .
ب – نفی تکلیف به وسیله عسر وحرج موقتی و محدود است: به این معنا که تکلیف به اندازه ای که برای رفع حالت عسر وحرج لازم است، و تا زمانی که عسر وحرج وجود دارد، از عهده مکلف ساقط است وبه محض رفع عسر وحرج، چنانچه امکان انجام تکلیف باقی باشد،باید آن را انجام دهد .
ج – قاعده نفی عسروحرج درغیر مورد تکلیف مالایطاق، قاعدهای امتنانی است: به این معنا که نفی عسر وحرج ازباب لطفی است که خداوند تعالی بربندگان خود روا داشته است. بنابراین درصورتی تکلیف به سبب عسروحرج ساقط می شود که سقوط آن لطف بربندگان محسوب شود. به همین سبب آنجا که تحمل سختی ومشقت لازمه حفظ حیات فرد یا جامعه است، ویا برای تهذیب نفس وکسب کمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نیست، درنتیجه تکلیف توأم باچنین مشتقی به موجب قاعده نفس عسروحرج ساقط نمی شود .
رابطه قاعده عسر وحرج با سایر احکام شرعی 
سوالی که دراینجا مطرح می شود این است که چه رابطه ای بین ادله قاعده نفی عسروحرج وسایرادله احکام وجود دارد، وچرا درمقام تعارض بین قاعده نفی عسروحرج وسایر احکام، قاعده مذکور ترجیح داده می شود .
سبب ترجیح ادّله نفی حرج برسایرادّله احکام حکومت ادّله مذکوردرادّله احکام است. به این معنی که عمومات وقواعد اثبات کننده تکلیف به حالتی که عسروحرج وجود نداشته باشد تخصیص یافته ومقید شده اند. به عبارت دیگر، شارع عسروحرج را درموضوع همه احکام خود اخذ نموده است به این صورت که مکلفین را به انجام اوامرو نواهی خود در غیرصورت عسروحرج مأمورساخته است. روایتی که درباب مسح در وضو برپارچه ای که روی زخم بسته شده نقل گردیده است، بطور واضح براین معنا دلالت دارد، زیرا باوجود وجوب مسح برپوست بدن دروضو،امام (ع) حکم مسئله ومسایل نظیرآن را به عموم نفی حرج احاله می نماید و این نشان می دهد که ادّله نفی حرج به خودی خود برادّله سایراحکام حکومت دارندو نیازی به ملاحظه تعارض بین آنها ویا ترجیح یکی بردیگری وجود ندارد .
کاربرد قاعده عسر وحرج 
از مجموع آیات و روایاتی که به عنوان مدرک قاعده مورد استناد قرار گرفته اند چنین برمی آید که عنوان عسر وحرج تنها نافی تکلیف ناشی از احکام وجوبی است. سختی و مشقت به تنهایی موجب جواز ارتکاب اعمال حرام نمی گردد. مگر آنکه به حد اضطرار برسد در این باره از پیامبراکرم نقل شده است که فرمود : «مانهیتکم عنه فاجتنبوه و ماأمرتکم به فافعلوا منه ما استطعتم». بنابراین عنوان نافی تکلیف ناشی از احکام تحریمی اضطرار است نه عسرو حرج.
عسر وحرج در طلاق 
یکی از مصادیق قاعده موضوع بحث، نفی عسروحرج زوجه از ادامه زندگی زناشویی و تخصیص حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» است. مستثنیات اختصاص حق طلاق به زوجه در چهار مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدنی مطرح گردیده است که عبارتند از مواد 1129 (ترک انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج برای زوجه از ادامه زندگی زناشویی)،ر1029 (غایب مفقود الاثر)و 1119(وکالت زوجه در طلاق ).
جایگاه قانونی طلاق بر مبنای عسر وحرج 
عدم وجود حق توسل به طلاق برای زوجه، استثنایی بودن مواردی که زوجه می توانست طبق قانون درخواست طلاق نماید، و مشکلات ناشی از آن ایجاب می کرد که مقنن راه حل مناسبی ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامی، قانون حمایت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجین (زن یا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصایی در چهارده بند این ماده با مراجعه به دادگاه مدنی خاص تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نمایند .
همچنین ماده 1130 قانون مدنی قبل از انقلاب اسلامی با بیان سه مورد برای زن حق طلاق قرار داده بود و حکم ماده 1129 قانون مدنی (اجبار زوج تارک انفاق به طلاق زوجه توسط حاکم) را در سه حالت جاری ساخته بود؛ 1 در مواردی که شوهر سایر حقوق واجب زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد؛ 2 سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد؛ 3 در صورتی که به واسطه امراض مسری صعب العلاج دوام زندگی زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.
مقنن در این ماده به بیان حالاتی که می تواند موجب عسرت و سختی زوجه شود، پرداخته است؛ اما صریحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ایفاء حقوق واجبه زن می تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصی در احراز عسروحرج و همچنین غیر محصور بودن مصادیق عسروحرج، وضع ماده به این شکل چاره ساز نبود . پس از انقلاب اسلامی ایران مقنن به دو گام اصلاحی مبادرت نمود: اول اصلاح ماده 1130 قانون مدنی در سال 1361 به شرح ذیل: «در مورد زیر زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسروحرج است، می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود»؛ دوم جعل شروطی در نکاحنامه های رسمی که به موجب آن در موارد دوازده گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نکاحیه با شروط مذکور که به تصویب شورای عالی قضایی رسید، طی شماره های 34823/1 19/7/61 و 31824/1 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ابلاغ گردید.
شروط فوق که تقریباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمایت خانواده می باشد، به زوجه اجازه می دهد در صورت تحقق هر یک با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نماید. همچنین به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوی زوج قبول بذل نماید .
به لحاظ اشکالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور به شکل ذیل همت گمارد:«: در صورتی که دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسروحرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود».
تغییر ماده به این صورت یک نتیجه مثبت و یک نتیجه منفی در بر داشت؛ از یک سو با عمومیت بخشیدن به بندهای سه گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامی حالاتی که ادامه زندگی زناشویی برای وی موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوی دیگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردی که صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اینکه موجد عسروحرج زوجه شده است یا خیر، محروم نموده است .
سرانجام قانونگزار در 29/4/1381 تبصره ای را به ماده 1130 قانون مدنی الحاق نمود، که مبین برخی از مصادیق عسر و حرج می باشد که شرح آن در موارد آتی خواهد آمد.
شرایط اعمال ماده 1130 
1 سبب عسروحرج باید در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراین زوجه نمی تواند به واسطه علتی که سابقاً موجب عسروحرج وی از زندگی زناشویی شده است و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید. زیرا هدف دادرسی کیفر دادن شوهر به دلیل رفتار ناشایست او در گذشته نیست؛ طلاق وسیله مجازات نیست، ریسمان رهایی است.
به بیان دیگر، در دعوای طلاق، گذشته آیینه آ ینده است و تنها به این اعتبار مورد توجه قرارمی گیرد، وگرنه، در موردیکه ثابت شود رفتار ناهنجار شوهر اصلاح شده یا تنگدستی و بیماری و گرفتاری او پایان یافته است، دادگاه حق ندارد شوهر را اجبار به طلاق کند زیرا، در چنین فرضی، نمی توان ادعا کرد که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است .
به نظر می رسد این موضوع، یکی از نتایج نفی تکلیف موقتی و محدود قاعده عسر و حرج است .
2 ضابطه تشخیص عسروحرج زوجه، معیار شخصی است و با توجه به وضعیت مادی، روحی روانی و شخصیت زوجه احراز می گردد. اما این مانع از آن نیست که در تشخیص تنگی و مشقت به عرف مراجعه ننماییم. مرحوم امامی در این رابطه می گوید: «ملاک تشخیص آنکه چه امری سوء معاشرت است و تشخیص درجه ای که زن نمی تواند زندگانی زناشویی را ادامه دهد، به نظر عرف می باشد که در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی، اخلاقی و اجتماعی زوجین و همچنین وضعیت محیط از حیث زمان و مکان آن را تعیین می نماید». ملاک عسر وحرج هم شخصی است هم نوعی، شخصی بودن آن به مناسبت تنگ شدن عرصه بر فرد است که به مناسبت تحمل و بنیه و طاقت او وآستانه وقوع اختلاف فرق می کند و از آن نظر نوعی است که عموما نمونه عنوان شده از طریق دادگاه و به یاری کارشناس و اهل خبره قابل تشخیص و سنجش است. بناراین باید به هر دو معیار توجه داشت اگرچه که جنبه شخصی آن ترجیح دارد.
3 دائم بودن رابطه زوجیت: هیچ تردیدی نیست که با توجه به اختصاص طلاق به نکاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نکاح دائم است. سؤال این است اگر زنی به نکاح موقت مردی در آید و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم کند آیا زن می تواند برای رهایی خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟
طبق نظری «درخصوص استفاده از قاعده عسر و حرج برای بذل باقیمانده مدت از طرف دادگاه قانونی وجود ندارد ولی با توجه به آنکه حاکم ولی ممتنع است و با توجه به ملاک ماده? قانون مدنی درصورتی که حرج زوجه به هر جهت برای دادگاه ثابت شود می تواند به بذل بقیه مدت اقدام نمایند».
بر اساس نظری دیگر: هرچند تحقق عسر و حرج درمورد ازدواج موقت مشکل و غالبا غیرمتصور است زیرا که در غالب موارد در ازدواجهای موقت، زوجه تا حدودی از آزادی بیشتری برخوردار بوده وحقوق و تکالیفی که در ازدواج دائم برعهده زن هست در ازدواج موقت نیست و یا خیلی کمتر است ولی درعین حال چنانچه در مواردی زوجه با عسر و حرج (حرجی بودن ادامه زوجیت) روبرو شود واین موضوع بر دادگاه ثابت گردددراین صورت دادگاه می تواند از ملاک ماده? ق. م . تنقیح مناط نموده و حکم به اجبار زوج به بذل بقیه مدت متعه و در صورت میسرنشدن این امر حکم به انحلال زوجیت و قطع بقیه مدت نکاح موقت صادر نماید.
در بررسی نظرات فوق باید گفت ماده 1130 قانون مدنی با ذکر واژه «طلاق» حکم آن را مختص عقد نکاح دائم نموده است؛ اما از آنجا که وفق اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی در موارد سکوت، نقص، اجمال یا تعارض قوانین مدون قاضی مکلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر است تا حکم قضیه را بیابد، در پاسخ به سؤال فوق نیز دادگاه می تواند با مراجعه به عمومات که همانا قاعده «نفی عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقیه مدت اقدام نماید و قائل شدن تفصیل میان عقود موقت کوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلی و منطقی بوده و صرفاً در تشخیص عسروحرج زوجه می توان به مدت عقد نکاح توجه کرد.
4 احراز عسروحرج: این امر توسط دادگاه صورت می گیرد و مطابق قاعده «البینه علی المدعی» زن خود مدعی است و باید تمام ارکان آن را در دادگاه ثابت کند .به عبارت دیگر، اذن دادگاه به صدور حکم طلاق بر دو امر استوار است:
1 – ارائه دلیل اثباتی عسر و حرج از جانب زوجه. 2 – احراز وضعیت زندگی مشترک و عدم توانایی زوجه بر ادامه زندگی زناشویی وبعد از تحقق دو امر بالا اذن دادگاه تجلی مرحله اثباتی و ثبوتی است.قاعده عام عسر و حرج در ماده 1130 قانون حاکم، هیچ گونه عذر وبهانه ای را با وجود شرایط مشقت بار زوجه نمی پذیرد. در واقع منظور این نیست که با هر ادعای عسر و حرج راه طلاق هموار شود. ولی این به آن معنا هم نیست که با سختگیری بی وجه، زندگی مشقت بار زوجه به حال خود رها شود و امر شاق ادامه عسر وحرج مباح گردد.
البته باید به این مسأله توجه کرد که کراهت و نفرت زوجه به تنهایی عنوان عسر وحرج ندارد . مطابق نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه:«کراهت زوجه به تنهایی عنوان عسر و حرج ندارد و نمی تواند مصداق آن باشد، عسر و حرج مذکور در ماده (?) ق . م. با کراهت مذکور در مورد طلاق خلع و مبارات موضوع مواد?و? ق . م. متفاوت است ولی اگر دادگاه پس از رسیدگیهای لازم احراز نماید که نفرت به حدی است که ادامه زوجیت را برای زوجه غیرممکن می سازد و موجب عسر و حرج زوجه است می تواند برابر ماده? اصلاحی ق. م. اقدام کند».
پاسخ به سوالاتی پیرامون طلاق بر مبنای عسر وحرج 
1 طلاق بر مبنای عسرو حرج رجعی است یا بائن؟ این مسأله مورداختلاف و قابل بحث است. اگر اصل رجعی بودن طلاق و موارد طلاق بائن مذکور در ماده 1145 ق.م را در نظر بگیریم، باید بگوییم طلاقی که به درخواست زن و به موجب حکم دادگاه واقع می شود، اعم از اینکه خود شوهر بر اساس حکم و الزام دادگاه زن را طلاق داده باشد، یا طلاق به وسیله حاکم یا نماینده او واقع شود، رجعی است و شوهر می تواند در ایام عده رجوع کند. لیکن این نظر به دلایل ذیل قابل ایراد است:
اولاً، نقض غرض است که از یک سو شوهر به حکم دادگاه به طلاق ملزم و طبق آن طلاق واقع شود و از سوی دیگر شوهر در ایام عده به طلاق رجوع نموده، اثر آن را از بین ببرد. به دیگر سخن، با دادن حق رجوع به شوهر، در واقع حکم طلاق والزام شوهر به آن لغو و بی فایده خواهد بود .
ثانیاً، نظم عمومی وحرمت احکام طلاق ایجاب می کند که حق رجوع برای شوهر نباشد .
ثالثاً، وقتی که قانونگذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع ساخته است برای رعایت حال زن و جلوگیری از ضرر او طلاق را، مادام که زن رجوع به عوض نکرده، باین تلقی کرده است، به طریق اولی طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده باید باین باشد .
رابعاً، اصل رجعی بودن طلاق و روایاتی که مبنای آن می باشد مربوط به طلا قی است که به اختیار واراده مرد واقع می شود، نه طلاقی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن می گردد. به تعبیر دیگر، اصل رجعی بودن و روایات مربوط به آن منصرف از طلاق به حکم دادگاه است.فقط طلاق زوجه غایب مفقودالاثر، با آن که به حکم دادگاه می باشد، با توجه به وضع خاص شوهر رجعی به شمار آمده است. (ماده 1030 ق.م )
خامساً، ماده 1145 قانون مدنی مفید حصر نیست و فقط ناظر به طلاق های باینی است که به اراده و اختیار و خواست شوهرواقع می شود .
مطابق نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه: «طلاقی که به موجب ماده? ق. م . و به علت عسر و حرج زوجه واقع می شود، بائن است و نمی تواند رجعی باشد زیرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود وبی نتیجه وعبث است بعضی از فقهای بزرگ معاصر نیز مانند آیت الله خوئی در منهاج الصالحین بدین گونه فتوا داده اند».
با توجه به مطالب فوق می توان گفت طلاق به حکم دادگاه باین است نه رجعی .
در رویه عملی محاکم خانواده، این نوع طلاق در قالب طلاق خلع واقع می شود . به این صورت که زوجه ملزم می گردد، تا مقداری از مهریه خود را بذل نماید، وبا این کار مادام که زن، به بذل رجوع نکرده است، شوهر حق رجوع ندارد. به این ترتیب طلاق بائن می گردد.
در خصوص این نحوه عملکرد باید گفت :
اولاً، طلاق بر مبنای عسر و حرج همیشه نمایان گر کراهت زن از شوهر نمی باشد، درحالی که عنصر اصلی طلاق خلع کراهت است. بناراین مفهوم این دو نوع طلاق با هم منطبق نیست .
ثانیاً، طلاق خلع نیازمند قبول بذل از ناحیه شوهر می باشد. البته در این خصوص می توان گفت: حاکم که ولی ممتنع (زوج ) است، می تواند قبول بذل کند. «در این نوع طلاق حاکم از اختیارات حکومتی خود استفاده می کند و اصل طلاق را که به دست مرد است با وصف عدم امکان اجبار زوج به طلاق، انجام می دهد. قبول بذل که از متفرعات طلاق است، نیز می تواند توسط حاکم شرع انجام شود و این اشکال که حاکم نمی تواند قبول بذل کند، چون وکالت از سوی زوج ندارد، منتفی است؛ زیرا در باب ولایت، وکالت سالبه به انتفاء موضوع است.
ثالثاً، قاضی در مقام احقاق حق، نمی تواند حقی را از کسی بدون مبنای قانونی و شرعی، ضایع کند. لذا الزام زن به بذل بخشی از مهریه خود‌، فاقد وجاهت قانونی است .
در پایان هر چند در خصوص تشخیص نوع این گونه طلاق خلأ قانونی احساس می شود، لیکن تا زمان مرتفع شدن این مشکل، به نظر می رسد قضات می توانند از اختیار و الزام ناشی از اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی استفاده نمایند و بر اساس منابع معتبر اسلامی و نظریات حقوقدانان نوع طلاق را شناسایی و مورد رأی قرار دهند .
2- آیا صدور حکم طلاق در صورت ثبوت عسر و حرج زوجه موقوف به پرداخت مالی از طرف زوجه، به زوج می باشد؟
اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ این گونه عنوان داشته است: «در مواردی که عسروحرج زوجه به نظر دادگاه ثابت است صدور حکم طلاق و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالی از طرف زوجه نخواهد بود و در این حالت چنانچه زوج حاضر به طلاق نشود، به تصریح ذیل ماده? قانون مدنی، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».
بدیهی است در صورت وقوع این گونه طلاق، هیچ گونه تغییری در حقوق مالی زوجه‌از جمله مهریه، واقع نمی شود، چرا که به حکم ماده 1082 ق. م: «به مجرد عقد، زن مالک مهر می شود ...» بناراین باید مالکیت زن نسبت به مهر را استصحاب کنیم. لذا زوجه با وصف وقوع طلاق موصوف همچنان توانایی مطالبه حقوق خود را دارد، مگر آنکه با رضایت خود، ازاین نوع حقوق گذشت نماید .
3 آیا در خصوص زوج غایب موضوع ماده 1029 ق.م می توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حکم بر طلاق صادر نمود؟ همچنین در خصوص ماده 1129 قانون مدنی چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، می توان بدون اعمال مراحل اولیه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه یا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبنای ماده 1130 حکم به طلاق داد؟ در پاسخ باید گفت عسروحرج حکم کلی و عمومی بوده، بر موارد عدیده صادق است. در هر حالتی که بتوان سختی و مشقت غیر قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ایجادی آن، اعمال ماده 1130 ق.م جایز است؛ لذا صدور حکم بر طلاق زوجه در مواردی که شوهرش غایب مفقود الاثر شده و مدت غیبت به حدی نرسیده که مشمول ماده 1029 ق.م شود یا در حالتی که زوجه به علت ترک انفاق دچار عسروحرج گردیده، منافاتی با قوانین مربوط ندارد. به عبارت دیگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردی که مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعکس.
حضرت امام خمینی (ره) در باب عسروحرج زوجه و اینکه آیا در مورد زوج غایب می توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج یا دیگری حکم به طلاق زوجه را صادر نمود چنین می فرمایند : «در صورتی که زوجه برای نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوری که در صبر کردن معرضیت فساد است حاکم پس از یأس، قبل از مضی مدت چهار سال می تواند طلاق دهد. بلکه اگر در مدت مذکور نیز در معرض فساد است و رجوع به حاکم نکرده است جواز طلاق برای حاکم بعید نیست در صورت یأس.
همچنان که ملاحظه می گردد حضرت امام خمینی(ره) به علت اهمیت مفسده ایجادی و جنبه عمومی آن برای حاکم حق می داند حتی بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وی اقدام نماید .
4. آیا نشوز زوج بدون آنکه موجب عسر و حرج زن باشد، می تواند مجوز اعمال ماده 1130 ق.م باشد؟
در تبیین سوال فوق باید گفت که نشوز زوج و عسر و حرج زوجه همیشه ملازم هم نیستند. بنابراین ممکن است که با وجود نشوز زوج، زوجه در تنگنا و مضیقه قرار نگیرد. به عنوان مثال ممکن است مردی نفقه ندهد ولی نیازهای مالی زن توسط فرد دیگری تأمین شود، یا زن خود دارای توان مالی باشد. بنابراین بین نشوز زوج و عسر و حرج زوجه رابطه، عموم و خصوص من وجه برقرار است. پس نباید این دو اصطلاح را مترادف پنداشت .
با مداقه در فلسفه وجودی ماده 1130 ق.م که همان قاعده عسر و حرج می باشد، می توان گفت که اعمال این ماده مشروط به عسر و حرج واحراز آن است، در تأیید این سخن می توان به وجود قید «....موجب عسر و حرج زوجه باشد...» در صدر ماده اشاره کرد. لذا در حال حاضر هیچ مستند قانونی که بیانگر اعطای حق طلاق به زن به صرف نشوز زوج، بدون ایجاد عسر و حرج برای زن باشد، وجود ندارد.
البته در خصوص استنکاف شوهر از دادن نفقه، که نوعی نشوز محسوب می شود، قانون مدنی در مواد 1111، 1112‌ و 1129 خود، حکم خاصی را بیان کرده و حق درخواست طلاق را برای زوجه با شرایطی ملحوظ داشته است .
مصادیق عسر وحرج 
اختلاف سلیقه ها در تشخیص عسر و حرج ومسکوت ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فکر چاره به تصویب طرح الحاق یک تبصره به ماده 1130 روی آورد. این تبصره نهایتاً در 29/4/81 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید. این تبصره در بیان تمثیلی از عسروحرج چنین مقرر می دارد : «یک تبصره به شرح ذیل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق می گردد.
تبصره: عسروحرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشکل سازد. موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسروحرج محسوب می گردد :
1 ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی یا 9 ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه.
2 اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر یا ابتلای وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید یا پس از ترک، مجدداً به مصرف مواد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.
3 محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.
4 ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد.
5 ابتلاء زوج به بیماریهای صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید.
موارد مندرج در این قانون مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق سخت صادر نماید .»
علاوه بر این که دادگاهها این حق را خواهند داشت که هر کارى که انجام دادنش براى زوجه سخت و شاق وعادتاً غیرقابل تحمل باشد را از مصادیق عسر و حرج داشته و او را مطلقه نمایند در مجموع اهم مصادیق عسرو حرج را ناشى از سه عامل مى توان دانست :
الف - عوامل طبیعى یا حقیقى :
?- مانند اعتیاد که با تغییر وضعیت طبیعى و ارگانیکى شخص جسم و روح او را تغییر داده و شرایط بنیادین زمان عقد را از بین مى برد.
?- عقیم بودن مرد: طبیعى است هر دخترى به امید مادر شدن و تربیت فرزندان صالح ازدواج نموده و به خانه شوهر مى رود لذا حسرت مداوم ناشى از مادر نشدن غم و درد جانکاهى را دراو ایجاد مى نماید که مى تواند او را دچار عسر و حرج نماید.
?- جلوگیرى از بچه دار شدن: که در چنین صورتى مرد به صورت غیرمنطقى مانع از بچه دار شدن زن مى گردد.
ب: عوامل خارجى و واقعى :
?- حبس طولانى: دورى زوج از زوجه در مدت طولانى با فلسفه یک زندگى مشترک منافات داشته و براى زوجه مشقت آور خواهد بود.
?- غیبت طولانى و ترک خانواده: این موضوع نیز به منزله فراموشى تعهداتى است که یک مرد با امضاى مقدس ترین میثاق بشرى یعنى میثاق ازدواج به آن، باید پایبند باشد لذا این موضوع در جایى که به صورت عمدى اتفاق بیفتد از حساسیت بیشترى برخوردار خواهد بود.
ج: عوامل شخصى :
?- استنکاف از پرداخت نفقه: هر چند که طبق ماده? قانون مدنى اگر مردى مرتکب ترک نفقه گردد زن به استناد این ماده مى تواند از دادگاه تقاضاى طلاق نماید اما به دلیل اهمیت پرداخت نفقه از سوى مرد در صورتى که از پرداخت نفقه خوددارى شود مى تواند یکى از مصادیق عسر و حرج نیز به حساب آمده و براساس آن نیز زوجه تقاضاى طلاق نماید.
?- سوء معاشرت?- زناشویى غیرمتعارف? اکراه شدید?- اختلاف سنى زیاد?- ازدواج مجدد بدون رضایت همسر اول?- جنون در صورتى که از موارد فسخ نباشد ?- عدم رعایت شغل متناسب با حیثیت خانوادگى زوجه?- عقیم بودن مرد و بچه دار نشدن در طول? سال و دهها یا صدها مورد دیگر مى تواند از مصادیق عسر و حرج به حساب آید.
در مجموع این قانون هم براى دادگاهها راه گشا و هم زنان را از سردرگمى قبلى و بن بست بیرون آورده و هم تا حدودی از برخورد سلیقه اى قضات جلوگیرى و آن را قانونمند نموده است، این نکته را نباید فراموش نمود که مصادیق عسر و حرج در زمانها و مکانهاى متفاوت متغیر است و این دوعنصر در تعیین مصادیق مؤثر و مورد اجماع فقها مى باشد لذا تعیین مصادیق با توجه به اوضاع و احوال یک نیاز حیاتى است و با نفوذ در احکام اولیه که متضمن سختى و مشقت مکلف باشد قاعده لاحرج حکم اولیه را بر مى دارد. عسر و حرج در همه مصادیق آن از نیاز و احتیاج برمى خیزد لذا این نیاز باید حادث شود، پس حدوث عنصر اصلى کاربرد این قاعده در همه ابعاد آن است. با این وصف راه براى زنان جهت تمسک به هر عنوان مستحدث باز است ومى توانند فقدان ناشى از اختیارات قانونى خود را در زمینه طلاق جبران نمایند 

منابع و مآخذ :
اسدی، لیلا سادات، جایگاه عسر و حرج – قانون و رویه، فصلنامه فقه وحقوق، تابستان – پاییز 1383، ش 35 -34 
امامی، اسد ا..، صفایی، سید حسین، مختصر حقوق خانواده، انتشارات میزان، چاپ هجدهم، پاییز 1388 
امامی، سید حسن، حقوق مدنی، بی جا، کتابفروشی اسلامیه، چاپ چهارم، 1368 
جعفری لنگرودی، محمد جعفر،، ارث، تهران، نشر گنج دانش، چاپ اول، 1361 
همو، ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، 1363 
همو، دایره المعارف علوم اسلامی، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، 1368 
سیّاح، احمد، ترجمه فرهنگ بزرگ جامع نوین (المنجد)، تهران، انتشارات اسلام، چاپ شانزدهم، 1373 
کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، تهران، انتشارات بهنشر، چاپ دوم، 1368 
همو، مقدمه علم حقوق، تهران، شرکت انتشار، چاپ سوم، 1371 
کریمی، حسین، موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی (ره)، قم، انتشارات شکور قم، چاپ اول، 1365 
کلینی، اصول کافی، ترجمه وشرح: مصطفوی، حاج سید جواد، تهران دفتر نشر فرهنگ اهل بیت علیه السلام، بی تا 
محقق داماد، سید مصطفی، حقوق خانواده، تهران، نشر علوم، چاپ دوم، 1367 
همو، قواعد فقه (بخش مدنی2)، تهران، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها، چاپ اول، 1374 
مکارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقهیه، ج 1، قم 1382 
معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، مجموعه نشست های قضایی، تهران، چاپ اول، 1382 
معین، محمد، فرهنگ فارسی، تهران، انتشارات امیرکبیر، چاپ پانزدهم، 1379 
موسوی، سید ابراهیم‌، قاعده نفی عسر و حرج، اسفند 1385 
موسوی بجنوردی، سه قاعده فقهی، فصل نامه مطالعات حقوقی و قضایی، تهران، روزنامه رسمی کشور، 1366 
همو، قواعد فقهیه،نشر میعاد، چاپ دوم، پاییز 1372 
موگویی،حاجیعلی،قاعده عسر و حرج و حق زنان در طلاق، انتشارات اطلاعات، چاپ دوم، 1387 
هدایت نیا، فرج ا...‌، ارزیابی قوانین خانواده (بخش پایانی)، کتاب زنان، زمستان 1383، ش 26 

نویسنده: مرتضی بهرامی – دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه تهران 

منبع: جامعه مجازی حقوقدانان