دعوای فروش مال مشاع

هرچند موضوع این نوشته، بررسی فروش مال مشاع در رویه دادگاها می باشد.لیکن به جهت اهمیت دعوای افراز و تقسیم اموال مشاعی و ارتباط مستقیم با دعوای فروش مال مشاعی به بررسی هر دو خواهیم پرداخت.

تقسیم مال مشاعی

مال مشاع به مالی گفته می‌شود که حقوق مالکین متعدد در آن به نحوه اشاعه جمع شده است(ماده 571 ق.م.) و ممکن است اختیاری یا قهری باشد از شرکت یا شراکت اختیاری می‌توان به نتایج عقود مانند خرید یک قسمت از قطعه زمین مشاعی اشاره کرد که به صورت ارادی و با اختیار صورت می‌پذیرد؛ لیکن اشاعه در حالت اجباری، بدون اراده و قصد و اختیار مالکین مشاعی است که مصداق بارز آن اموال موروثی است.

مال مشاعی را به سه حالت می‌توان تقسیم نمود.

1- تقسیم به افراز:

2- تقسیم به تعدیل:

3- تقسیم به رد:

تقسیم به افراز:

افراز به معنی جداکردن سهم هریک از مالکین مشاعی از ملک مشترک می‌باشد که یا به صورت توافق و تراضی یا با اجبار (از طریق دادگاه) صورت می‌پذیرد

و هر شریکی می‌تواند برای رهایی از حالت شراکت درخواست افراز و تقسیم را به مرجع ذی‌صلاح بدهد مگر اینکه ممنوعیت قانونی یا قراردادی داشته باشد.

بنابراین، در تقسیم به افراز:

اولاً: از عین هر نوع مال مشاعی، به هر شریک، معادل سهم خودش می‌رسد؛

ثانیاً: نیاز به ارزیابی و قیمت‌ گذاری مال مشاعی نیست.

تقسیم به تعدیل:

در صورتی است که مال مشاعی از نظر اجزاء ارزش واحد و یکسانی نداشته باشد؛مانند اینکه یک قطعه زمین قسمت روبرو اتوبان آن ارزش بالاتری از قسمت های دیگر آن داشته باشددر این نوع تقسیم کارشناس مبنا را مساحت قطعه زمین قرار نمی‌دهد بلکه ارزش زمین مؤثر در مساحت زمین خواهد بود؛ یعنی قسمت‌های ارزان را از لحاظ مساحت وسیع‌تر می‌گیرد تا برابری کند؛

بنابراین در تقسیم به تعدیل:

اولاً: از عین هر نوع مال مشترک به هر شریک معادل سهم ایشان نمی‌رسد ممکن است مساحت بیشتر یا کمتر باشد؛

ثانیاً: همه شرکا از عین مال مشترک سهم می‌برند.

ثالثاً: لازمه و مقدمه تقسیم به تعدیل ارزیابی و قیمت‌گذاری مال مشاعی می‌باشد.

تقسیم به رد:

همیشه کم یا زیاد کردن مساحت مال مشاع توازن برای تقسیم ایجاد نمی‌شود لاجرم برای تعادل‌سازی باید وجهی یا مالی از خارج به برخی از سهم‌ها اضافه گردد تا شخصی که سهام کمتری به ایشان در تقسیم خواهد رسید. با دریافت آن اضافی مشخص، سهام وی نیز از نظر ارزشی معادل سهام دیگر شرکاء گردد؛

بنابراین در تقسیم به رد:

اولاً: ممکن است بعضی از شرکا از عین مال مشترک سهم نبرند؛

ثانیاً: از عین مال مشترک هرکدام معادل سهام خود را نمی‌گیرند؛

ثالثاً: لازم و مقدمه تقسیم به رد ارزیابی و قسمت‌گذاری مال مشاعی می‌باشد.

لازم به یادآوری می‌باشد که در صورت تقسیم به افراز نوبت به تقسیم تعدیل نمی‌رسد و نیز در صورت امکان تقسیم به تعدیل نوبت به تقسیم به رد نخواهد رسید

درصورتی که هیچ یک از تقسیم‌های فوق قابلیت رهاسازی اموال مشاعی را از هم نداشته باشند.تنها راه درخواست «فروش مال مشاع» از مرجع ذی‌صلاح قضائی است.

در چه مواردی امکان تقسیم اموال مشاعی وجود ندارد:

هرگاه تقسیم متضمن افتادن تمام مال مشترک یا حصه یک یا چندنفر از شرکا از مالیت باشد تقسیم ممنوع است  اگر چه شرکا تراضی نمایند (ماده 595 ق.م.ا).

تقسیم مال موقوفه بین موقوف‌علیه ممنوع است. (ماده 597 ق.م.ا).در صورتی که تقسیم متضمن اضرار به شریک غیر متقاضی به نحوه فاحش باشد.تقسیم ممنوع است (ماده 592 و 593 ق.م.ا).در صورتی که منع قانونی یا قراردادی خاص در خصوص عدم تقسیم باشد تقسیم ممنوع است.در مواردی که نسبت به ملک مشاعی سند معارض صادر شود تا زمانی که رفع تعارض صورت نپذیرد تقسیم ممنوع است (تبصره یک ماده ق.ا.ف.م.م.).

آرا مربوط به دعوای فروش مال مشاع

صلاحیت دادگاه‌ها در مورد تعیین سهم‌الارث وراث محجور و مفقودالاثر

به‌طوری‌که کفیل اداره ثبت شهرستان تبریز گزارش داده است.در مورد قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آذرماه 1357 که به‌موجب آن افراز املاک مشاعی که جریان ثبتی آن‌ها خاتمه یافته با واحد ثبتی محل وقوع ملک است از شعبه سوم و شعبه پنجم دیوان‌عالی کشور در موارد مشابه رویه‌های مختلف اتخاذ شده است بدین توضیح: در دعوای افرازی که بانو بتول به قیمومت از علی‌اکبر (مجنون) به طرفیت آقای علی به خواسته افراز و تقسیم و یا خرید و فروش خانه و باغچه موروثی طرفین در دادگاه شهرستان تبریز اقامه کرده است. دادگاه به استناد ماده 1 قانون افراز و فروش املاک مشاع قرار عدم صلاحیت ذاتی خود را به رسیدگی صادر کرده و پرونده را در اجرای ماده 16 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری به دیوان‌عالی کشور فرستاده استو شعبه سوم به‌موجب رأی شماره 707/3 -16/2/58 قرار مزبور را به این بیان تأیید کرده است:

صلاحیت دادگاه‌ها در مورد تعیین سهم‌الارث وراث محجور و مفقودالاثر

با توجه به محتویات پرونده و مستنداً به قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 قرار عدم صلاحیت صحیحاً صادر گردیده

و با تأیید آن و با التفات به ماده 16 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری پرونده برای رسیدگی و اتخاذ تصمیم به اداره ثبت اسناد و املاک شهرستان تبریز فرستاده می‌شود.

در دعوای اقامه شده از طرف بانو … اصالتاً و قیمومتاً از طرف فرزندان صغیرش بر آقای اکبر و غیره به خواسته افراز 8 سهم از 13 سهم پلاک‌های موروثی طرفین شعبه ششم دادگاه شهرستان تبریز به استناد ماده 1 قانون افراز و فروش املاک مشاع قرار عدم صلاحیت ذاتی خود را به اعتبار صلاحیت واحد ثبتی محل صادر و پرونده را به دیوان‌عالی کشور فرستاده است.

صلاحیت دادگاه‌ها در مورد تعیین سهم‌الارث وراث محجور و مفقودالاثر

شعبه پنجم به‌موجب رأی شماره 138-5-30/2/59 قرار مزبور را به این بیان نقض کرده است:قرار عدم صلاحیت ذاتی صادره از شعبه ششم دادگاه شهرستان تبریز مخدوش است؛زیرا با توجه به ماده 313 قانون امور حسبی در صورتی که بین ورثه محجوری وجود داشته باشد.

تقسیم باید در دادگاه به عمل آید و قانون افراز فروش املاک مشاع مصوب آذرماه 57 نمی‌تواند پاسخ قانون خاص فوق باشد؛لذا با نقض قرار پرونده را در اجرای مقررات ماده 16 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری جهت رسیدگی به دادگاه صادرکننده قرار ارجاع می‌شود.‌

چون آراء شعب مزبور در موارد مشابه با یکدیگر متفاوت است به استناد ماده واحده قانون وحدت رویه مصوب تیرماه 1328 تقاضای طرح قضیه آن در هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور می‌شود.

از طرف رئیس دیوان‌عالی کشور – ناصر دولت‌آبادی

به تاریخ روز شنبه 15/1/60 جلسه هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور به ریاست آقای ناصر دولت‌آبادی قائم‌مقام ریاست کل دیوان‌عالی کشور و با حضور آقای میرحسین میرمعصومی معاون اول دادستان کل کشور و حضور جنابان آقایان رؤسا و مستشاران شعب دیوان‌عالی کشور تشکیل گردید.‌

پس از بررسی و قرائت گزارش و استماع عقیده جناب آقای میرحسین میرمعصومی معاون اول دادستان کل کشور مبنی بر: «تأیید رأی شعبه پنجم دیوان‌عالی کشور» چنین اظهارنظر نموده‌اند:

رأی وحدت رویه شماره 3530 مورخ 7/2/1360 هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور

نظر به اینکه مقنن به لحاظ حفظ حقوق محجورین و غایب مفقودالاثر و رعایت مصلحت آن‌ها طبق قسمت اخیر ماده 313 قانون امور حسبی مقرر داشته است که در تقسیم ترکه اگر بین وراث محجور یا غایب باشدتقسیم ‌توسط نمایندگان آن‌ها در دادگاه به عمل آید و با توجه به ماده 326 همین قانون که به‌موجب آن مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم ترکه در مورد تقسیم سایر اموال نیز جاری خواهد بود.و نظر به اینکه ماده اول قانون افراز و فروش املاک مشاع که قانون عام است و بر طبق آن افراز املاکی که جریان ثبتی آن‌ها خاتمه یافته است.در صلاحیت واحد ثبتی محل شناخته شده، علی‌الاصول ناسخ ماده 313 قانون امور حسبی که قانون خاص است نیست.

نظر شعبه پنجم دیوان‌عالی کشور که تقسیم املاک محجورین و غایب مفقودالاثر را از صلاحیت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیت دادگاه شناخته است

صحیح و مطابق با موازین قانونی است.

نمونه دادخواست دعوای فروش مال مشاع

دادخواست تقاضای تقسیم مال مشاعی

بررسی دعوا علیه متصرفین ملک مشاع

در صورتی که چندین نفر ملکی را متصرف و هر یک در قسمتی از آن تصرف داشته باشند، آیا می‌توان علیه همه آن‌ها در یک دادخواست طرح دعوی نمود و اگر چنین دادخواستی داده شود تکلیف دادگاه چیست. همچنین اگر متصرفین به‌طور مشاعی آن را در تصرف داشته باشند و مالک در یک دادخواست علیه همه آن‌ها طرح دعوا کرده باشد؟

آیا در جلسه نخستین اداری می‌توان تعداد خواندگان را افزایش داد؟

تصرف ملک توسط چندین نفر، چنانچه تصرف هر یک از آن‌ها به‌طور مفروز و در قسمت جداگانه‌ای از ملک باشد،دعاوی مطروحه از ناحیه مالک، علیه متصرفین از جمله دعاوی متعدده بوده که دارای خواندگان جدا و موضوع خواسته جداگانه نیز است و لذا خواهان باید علیه هریک از خواندگان دعوای خلع‌ ید مجزا تقدیم نماید.طرح یک دعوا علیه متصرفین و تقویم تمام آن به ده میلیون ریال از جمله دادخواست‌های ناقص بوده که دادگاه باید وفق مقررات ماده 66 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی جهات نقص را در صورت‌جلسه قید و پرونده را جهت اخطار به خواهان به دفتر اعاده نماید.

آیا در جلسه نخستین اداری می‌توان تعداد خواندگان را افزایش داد؟

افزایش تعداد خواندگان در جلسه دادرسی وجهه قانونی ندارد.مگر اینکه نسبت به خواندگان مذکور نیز دادخواست جداگانه داده شود در این صورت دادگاه برحسب مورد ممکن است. قرار رسیدگی توأم صادر نماید یا به دادخواست‌های مزبور جداگانه رسیدگی نماید.

ماده 72 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری:در مواردی که تعقیب امر جزائی منوط به شکایت شاکی خصوصی استو متضرر از جرم محجور (صغیر، غیر رشید یا مجنون) بوده و دسترسی به ولی یا قیم او نباشد یا مجنی‌علیه ولی یا قیم نداشته باشد  و نصب قیم موجب فوت وقت یا توجه ضرر به محجور شود تا حضور و مداخله وی یا قیم یا نصب قیم همچنین در صورتی که ولی یا قیم خود مرتکب جرم شده و یا مداخله در آن داشته باشد، دادگاه شخص دیگری را به‌عنوان قیم موقت تعیین می‌کند و یا خود امر جزائی را تعقیب نموده و اقدامات ضروری را برای حفظ و جمع‌آوری دلایل جرم و جلوگیری از فرار متهم به عمل می‌آورد. تبصره- در خصوص غیر رشید فقط در دعاوی غیرمالی ترتیب مذکور در این ماده لازم‌الرعایه است.

تقاضای تخلیه مورد اجاره توسط مالک مشاعی نسبت به سهم خود

در یک پرونده چند نفر مالک ملکی هستند که به اجاره داده شده است چنانچه یک یا چند نفر درصدد تخلیه مورد اجاره؛ مثلاً، به لحاظ تخلف مستأجر باشند و دیگران حاضر به تقاضای تخلیه نشوند آیا مالک یا مالکینی که مایل به تخلیه هستند می‌توانند درخواست تخلیه را مطرح سازند؟ و اگر چنین اختیاری دارند حکم چگونه اجرا می‌شود؟

هر مالک مشاعی حق دارد نسبت به سهم خود تقاضای تخلیه مورد اجاره را بنماید و دادگاه نیز فقط در مورد سهم مالک مذکور اتخاذ تصمیم می‌نماید رأی دادگاه به هر کیفیت به سایر مالکین مشاعی تسری پیدا نمی‌کند و چنانچه حکم تخلیه سهم مالک مشاعی مذکور صادر و قطعی شود، اجرای آن به‌صورت تسلیط ید به نسبت رأی صادره صورت می‌گیرد  و چون حکم به‌صورت خلع‌ید نیست مشمول ماده 43(ماده 43: در مواردی که حکم خلع‌ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع‌ید می‌ شود؛ولی تصرف محکوم‌له در ملک خلع‌ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است.) قانون اجرای احکام مدنی نیز نخواهد بود

نظریه مشورتی شماره 9152/7 مورخ 20/12/1384 اداره کل امور حقوقی و اسناد قوه قضائیه

بررسی افراز در خصوص مجهول‌المالک بودن قسمتی از ملک

با توجه به ماده 589 قانون مدنی که در آن به شریک‌المال این حق داده شده است که هر وقت بخواهد می‌تواند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید مگر در مواردی که مانع قانونی در میان باشد، آیا قبول درخواست افراز ملکی که قسمتی از آن از طرف اداره ثبت مجهول‌المالک اعلام شده از جانب دادگاه محمل قانونی دارد؟

اداره حقوقی برحسب اظهارنظر کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی در تاریخ 7/11/1352 پاسخ پرسش بالا را به تاریخ 30/11/1353 چنین اعلام داشته است:

چنانچه قسمتی از ملک به نحو اشاعه به ثبت رسیده و قسمت دیگر آن مجهول‌المالک باشد، اشکالی ندارد که سهم مالکین مشاع، مفروز گردد و آن قسمت از ملک که مجهول‌المالک است به حال خود باقی می‌ماند.

خلع‌ ید نسبت به مالک مشاع

نحوه اجرای حکم خلع‌ید در مورد ملک مشاع که ضمناً به شخص ثالث که در جریان رسیدگی مداخله‌ای نداشته انتقال یافته است چگونه است؟

نظریه کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی

مورد حکم مربوط است به خلع‌ید از قسمتی از ملک مشاع که بر طبق مقررات مربوط به اجرای احکام دادگستری بایستی به‌موقع اجرا گذارده شود و انتقال مورد حکم دادگاه به شخص ثالث مانع اجرای حکم نیست و نحوه اجرای حکم خلع‌ید در ملک مشاع نیز چنین است که محکوم‌ له بتواند به قدر سهم خود بر ملک مذکور تسلط پیدا کند.

تخلیه ملک مشاعی

در مورد ملک مشاعی که شش‌دانگ آن در اجاره است بعضی از مالکین تقاضای تخلیه ید مستأجر نسبت به سهام خود را نموده‌اند، آیا چنین تقاضایی قابل رسیدگی است یا نه؟ در صورت صدور حکم نحوه اجرای آن چیست؟

نظریه مشورتی اداره حقوقی

در نقاطی که قانون موجر و مستأجر اجرا می‌شود در موردی که مستأجر ملک مشاع راجع به پرداخت اجاره‌بهای یکی از مالکین مشاعی تخلف نموده باشد  قطع‌نظر از مقررات قانون مدنی درباره املاک مشاعی و اجاره‌ بهای ملک مشاعی موضوع ماده 475 قانون مدنی برحسب مستفاد از صدر ماده 14 قانون موجر و مستأجر مالک و موجر سهم مشاعی می‌تواند نسبت به سهم مشاعی خود درخواست تخلیه از دادگاه بنماید و نحوه اجرای این حکم نیز در قسمت اخیر صدور ماده 14 مذکور به عبارت و محل تخلیه می‌شودذکر شده و مستفاد از عبارت مذکور این است که در مقام اجرای حکم شش‌دانگ مورد اجاره باید تخلیه گردد.

در این صورت برحسب مستنبط از ملاک ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی و همچنین مقررات قانون مدنی در باب شرکت، تصرف محکوم‌له و موجر مربوط به ملک مشاع تخلیه شده تابع مقررات املاک مشاع خواهد بود.

با توجه به‌مراتب بالا که تخلیه سهم مشاع موجر مستلزم تخلیه شش‌ دانگ مورد اجاره است و اشاعه نیز مفید همین معنی است؛ لذا مالک و موجر سهم مشاع علاوه بر اینکه حق درخواست تخلیه سهم مشاع خود را دارد می‌توانددرخواست تخلیه شش‌دانگ مورد اجاره را نیز بنماید.

بررسی روند علل اختلال در مزایده عملیات اجرای فروش مال مشاع

در صورتی که حکم به فروش مال مشاع صادر و اقدام به عملیات اجرایی از طریق مزایده شده، لیکن به علت نبودن خریدار با وجود دو بار مزایده به فروش نرفته باشد تکلیف چیست؟ آیا مطابق ماده 132 قانون اجرای احکام مدنی مزایده متوقف می‌شود یا نه ممکن است باز هم مزایده برای ادامه عملیات اجرایی تکرار شود؟

نظریه که در تاریخ 2/5/65 به اتفاق آرا اعلام شد.

هرچند به‌موجب ماده 9 آیین‌نامه قانون افراز و فروش مال مشاع راجع به عملیات اجرایی به قانون اجرای احکام مدنی مربوط به فروش اموال غیرمنقول احاله شده،

لیکن این امر بدان معنی نیست که محدودیت مذکور در ماده 132 قانون اجرای احکام مدنی در مورد مزایده شامل احکام فروش نیز بشود؛

به عبارت دیگر، احاله مذکور فقط از حیث آداب و تشریفات مزایده برای فروش بوده و احکام دادگاه‌ها دائر بر فروش اموال مشاع که نسبت به مواد 131 و 132 قانون اجرای احکام خروج موضوعی دارد از سایر جهات مشمول مواد مذکور نیست؛ بنابراین، دستور ماده 132 قانون یاد شده به اینکه پس از دو بار مزایده در صورتی که خریدار نباشد.

و محکوم‌له نیز مال مورد مزایده را به قیمتی که ارزیابی شده قبول ننماید مال به محکوم‌علیه مسترد خواهد شد، شامل حکم فروش نمی‌شود و علی‌رغم این محدودیت در مورد حکم فروش چنانچه با وجود دو بار مزایده خریداری نباشد ممکن است عملیات مزایده برای چند بار دیگر نیز تکرار شود تا حکم دادگاه به مرحله اجرا درآید.

افراز: در اصطلاح حقوقی، افراز عبارت است از «جداسازی سهم مشاع هر شریک یا شرکای ملک مشاع از حالت اشاعه» یا «تقسیم مال غیر منقول مشاع به نسبت سهم هر یک از شرکا در صورت عدم توافق و تراضی یک یا چند نفر از آنها به تقسیم»؛ بنابراین در افراز، وجود “حالت اشاعه” شرط اساسی است.

بنابراین، دعوای افراز عبارت است از: “دعوای شریک ملک مشاع بر شریک یا شرکای دیگر به منظور تقسیم مال مزبور در صورت عدم تراضی بر تقسیم”. در دعوای افراز، مالکیت متقاضیان افراز محرز می شود. همچنین افراز ممکن است مربوط به عین یا منفعت یا دین باشد.

تفکیک: تفکیک در اصطلاح ثبتی عبارت است از تقسیم و تبدیل مال غیرمنقول به قطعات کوچکتر با مشخصات معین، خواه ملک مشاع باشد (متعلق به بیش از یک نفر) یا غیر مشاع (متعلق به یک نفر)؛ مثل تقسیم ملک 500 متری به قطعات 100 متری توسط مالک یا مالکین مشاع.

هدف از تفکیک، انتقال قطعات تفکیکی به صورت مفروز، صدور سند مالکیت مفروزی یا ابطال سند اولیه و تنظیم تقسیم نامه می باشد.

انجام تفکیک و تنظیم صورت مجلس تفکیکی به عهده اداره ثبت اسناد و املاک است که پس از تقاضا از دفترخانه اسناد رسمی و ارسال آن به اداره ثبت صورت می گیرد و شامل حدود مساحت قطعات جدا شده به منظور انتقال و به صورت قطعات مفروزی جهت صدور سند مالکیت برای آن قطعات می باشد.

تقسیم: تقسیم اعم از افراز و تفکیک است. در واقع، تقسیم، از بین بردن حالت اشاعه است در حالیکه در تفکیک ضرورتی به مشاع بودن مال مورد تفکیک نمی باشد. در اصطلاح حقوقی، تقسیم عبارت است از: تفکیک حصه {سهم} هر یک از شرکای ملک مشاع معین از طریق تراضی شرکا (ماده 591 قانون مدنی) یا از طریق حکم دادگاه، در صورتی که بین همه شرکا تراضی وجود نداشته باشد (تقسیم اجباری) یا برخی از شریکان، غایب مفقود الاثر یا محجور باشند.

تفاوت های افراز و تفکیک

1- در افراز وجود حالت اشاعه ملک، شرط اساسی است در حالی که در تفکیک، مشاع بودن ملک  ضروری نیست و ممکن است متقاضی تفکیک یک نفر باشد. بنابراین، تفکیک، هم در ملک مشاع و هم در ملک غیر مشاع قابل تصور است اما افراز منحصراً در خصوص املاک مشاع می باشد.

2- بعد از افراز، حالت اشاعه از بین می رود اما با تفکیک ملک به قطعات کوچکتر، حالت اشاعه همچنان باقی خواهد بود. اساساً، هدف از تفکیک، استفاده بهتر از ملک می باشد.

3- رسیدگی به تقاضای افراز، هم در اداره ثبت اسناد و املاک و هم در دادگاه به عمل می آید اما تفکیک معمولا به عهده اداره ثبت است.

4- تفکیک با تراضی و توافق مالکین مشاع به عمل می آید اما افراز، معمولاً، در مواقعی پیش می آید که بین مالکین مشاع اختلاف وجود دارد.

5- تفکیک صرفاً منجر به تقسیم ملک می‌شود اما افراز علاوه بر تقسیم ملک، تعیین سهام مالکین مشاعی را نیز در بر خواهد داشت و قطعات افراز شده به نسبت سهام مالکین مشاع به آنان اختصاص می یابد.

6- پس از انجام عملیات افراز، تنظیم تقسیم نامه ضرورت ندارد زیرا سهم هر یک از مالکان مشاعی به موجب افراز تعیین شده است. اما اگر پس از تفکیک ملک مشاع، مالکین برای تنظیم تقسیم نامه برای تصرف در سهم مفروز توافق نداشته باشند یا حاضر به انتقال قطعات تفکیکی با توافق هم نباشند تفکیک بلااثر می گردد و به رغم وجود صورت مجلس تفکیکی، مالکین مشاع مجبور به تقاضای افراز خواهند بود.

7- نتیجه عملیات تفکیک منجر به تنظیم صورتمجلس تفکیکی می‌گردد اما در افراز، رای صادر می شود و این رای (تصمیم واحد ثبتی) در صورت عدم اعتراض و قطعیت، همانند رای دادگاه، لازم الاجرا بوده و بر اساس آن، برای هر مالک سند شش دانگ قطعه اختصاصی داده خواهد شد.

8- اعتراض به عملیات تفکیکی، در اداره ثبت اسناد و املاک رسیدگی می شود اما اعتراض به افراز در دادگاه صالح رسیدگی می شود. به عبارت دیگر، از آنجایی که در افراز، تشخیص و تعیین حق مطرح است لذا یک امر قضایی بوده که دخالت دادگاه را ضروری می نماید اما تفکیک، اساساً، یک امر اداری است و نیازی به رسیدگی قضایی ندارد.

9- اگر در بین مالکین مشاع، کودک یا غایب مفقودالاثر یا به طور کلی، محجور، وجود داشته باشد افراز (تقسیم) با حضور نمایندگان آنها در دادگاه انجام خواهد شد اما در خصوص تفکیک چنین چیزی وجود ندارد.

تا قبل از تصویب قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 22/9/1357، افراز ملک مشاع کلاً در دادگاه ها به عمل می‌آمد اما بعد از تصویب قانون مذکور، اداره ثبت اسناد و املاک هم تحت شرایطی صالح به رسیدگی به درخواست افراز املاک مشاع شناخته شد.

برای افراز، چه در اداره ثبت و چه در دادگاه، تمامی مالکین مشاع میبایست به عنوان خواهان یا خوانده در پرونده مطرح باشند. مثلاً اگر یکی از مالکین مشاع درخواست افراز داشته باشد، اسم و مشخصات سایر مالکین مشاعی، میبایست در فرم مربوطه (درخواست، دادخواست و …) قید گردد.

با توجه به رشد قیمت مسکن در سال های اخیر و کاهش قدرت خرید مردم یکی از روش های محبوب خرید و فروش املاک پیش فروش مسکن است. هرچند این روش برای خریداران ویژگی‌های مثبت زیادی دارد. اما در این بین باید به موضوع فسخ قرارداد پیش فروش آپارتمان و ملک و ساختمان توجه کرد.

قانون پیش فروش آپارتمان

شروع فرآیند معامله پیش فروش مسکن بر اساس قانون تصویب شده توسط مجلس شورای اسلامی به این گونه است که پس از صدور پروانه‌‌ی ساختمان توسط شهرداری، برای هر یک از واحد ها شناسنامه فنی مستقل تنظیم می‌گردد که در آن مشخصات کامل و ملحقات هر واحد به طور دقیق اشاره شده است.

در مرحله بعد فروشنده اقدام به اخذ مجوز انتشار آگهی از مراجع قانونی می‌کند و پس از دریافت آن شروع به تبلیغات در روزنامه‌ها و مراکز اطلاع‌‌رسانی می‌کند. طبق قانون، تنظیم قرارداد پیش فروش مسکن باید در دفاتر اسناد رسمی صورت پذیرد.

وظیفه مشاوران املاک در این قانون انجام مذاکرات اولیه و ابتدایی، معرفی فروشنده و خریدار و مورد معامله است. پس از توافق طرفین معامله برای قرارداد، برای تنظیم سند رسمی به دفترخانه ارجاع داده می‌شوند.

طبق این قانون مشاورین املاک نمی‌‌توانند خود اقدام به تنظیم قرارداد و رد و بدل ثمن معامله نمایند زیرا شرایط صحت معامله در آن زیر سوال است و اگر این مسئله اتفاق بیفتد طبق قانون جرم محسوب می‌شود.

از سوی دیگر در قانون تصویب شده ضمانت اجرایی خوبی نیز در نظر گرفته شده است تا خریدار و فروشنده، معامله‌ی کاملی داشته باشند.

زیرا ضمانت اجرای ریالی و کیفری را شامل می‌شود. گفتنی است اگر فروشنده بدون تنظیم سند در دفاتر رسمی یا مجوز انتشار آگهی مبادرات به انجام پیش فروش و دریافت ثمن معامله کند طبق قانون وضع شده از سه ماه تا یک سال حبس یا دو تا چهار برابر مبالغ دریافتی جریمه خواهد شد.

اعتبار قرارداد پیش فروش آپارتمان

برای پیشگیری از کلاهبرداری در پیش فروش مسکن در ماده دو قانون پیش فروش مسکن آمده است که باید حداقل موارد زیر تصریح شود تا اعتبار قرارداد تضمین شده و شرایط صحت معامله برقرار باشد:

1- اسم و مشخصات طرفین قرارداد اعم از حقیقی یا حقوقی؛

‌2- پلاک و مشخصات ثبتی و نشانی وقوع ملک؛

3- اوصاف و امکانات واحد ساختمانی مورد معامله مانند مساحت اعیانی، تعداد اتاق‌ها، شماره طبقه، شماره واحد، توقفگاه (پارکینگ) و انباری؛

4- مشخصات فنی و معماری ساختمانی که واحد در آن احداث می‌شود؛ مانند موقعیت، کاربری و مساحت کل عرصه و زیربنا، تعداد طبقات و کل واحدها، نما، نوع مصالح مصرفی ساختمان، سیستم گرمایش و سرمایش و قسمت‌های مشترک و سایر مواردی که در پروانه ساخت و شناسنامه فنی هر واحد قید شده یا عرفا در قیمت موثر است؛

5- بها یا عوض در قراردادهای معوض، تعداد اقساط و نحوه پرداخت(ثمن معامله)؛

6- شماره قبوض اقساطی برای بها، تحویل و انتقال قطعی؛

‌7- زمان تحویل واحد ساختمانی پیش‌فروش‌شده و تنظیم سند رسمی انتقال قطعی؛

‌8- تعیین تکلیف راجع به خسارات، تضمین‌ها و قرارداد بیمه‌ای، تغییر قیمت و تغییر مشخصات مورد معامله؛

‌9- تعهدات پیش‌فروشنده به مرجع صادرکننده پروانه و سایر مراجع قانونی؛

10- معرفی داوران؛

‌11- احکام مذکور در مواد (‌6)، (‌٧) و (‌٨) و تبصره آن، (‌٩)، (‌١١)، (‌١٢)، (‌١4)، (‌١6) و (‌٢٠) این قانون.

دعاوی پیش فروش آپارتمان

از آنجایی که در پیش‌فروش آپارتمان معمولا زمان تحویل براساس شرایط موجود و اعلام سازندگان و سرمایه‌گذاران به صورتی زمانی در آینده مشخص می‌شود، بنابراین بهای آپارتمان به صورت مرحله به مرحله و اقساطی پرداخت می‌شود.

در نتیجه باید به صورت کاملا شفاف مشخص شود که چه مبالغی به صورت نقد یا چک در چه تاریخ‌هایی باید در کدام مرحله از کار پرداخت شود. براساس قانون پیش فروش آپارتمان هنگام عقد قرارداد در دفاتر اسناد رسمی باید حداقل 10 درصد قیمت کل پرداخت شود.

مابقی مبلغ که قرار است به صورت اقساطی از سوی پیش‌خریدار به پیش‌فروشنده پرداخت شود باید در تاریخ‌های مشخص براساس میزان پیشرفت کار باشد.

اگر پیشرفت کار طبق توافق و قرارداد مکتوب امضا شده نباشد، خریدار می‌تواند دیرتر از زمان مقرر اقساط خود را پرداخت کند. از سمت دیگر اگر در پیش‌فروش آپارتمان، پیش‌خریدار با توجه رعایت مفاد قرارداد، در زمان مقرر اقساط خود را پرداخت نکرده و ظرف یک ماه نیز آن را جبران نکند، قرارداد می‌تواند از سوی مالک فسخ شود.

این مسئله را نمی‌توان در زمره ی کلاهبرداری پیش فروش مسکن محسوب کرد. عمل نکردن به تعهدات امکان دارد از سوی هر دو طرف معامله صورت پذیرد.

به طور مثال خریدار بعد از پرداخت ثمن معامله، قسط‌های خود را دیر پرداخت کند و یا پرداخت نکند و از طرفی فروشنده بعد از دریافت ثمن معامله بر سر قول خود در مورد زمان تحویل نماند یا یکی از بندهای مورد توافق را نقض کرده باشد و شرایط صحت معامله و اعتبار قرارداد را زیر سوال ببرد.

اگر معامله در دفاتر رسمی انجام پذیرد قانون گذار تمامی این شبهات را در نظر گرفته و با مراجعه به قرارداد می توان به راحتی مسئله مورد اختلاف را حل نمود و پرداخت خسارت قانونی صورت پذیرد.

بهترین روش توصیه شده در این شرایط برای ماندگاری اعتبار قرارداد، ایجاد سازش میان دو طرف است. معمولا مشاور املاک یا فردی به عنوان داور در قرارداد معرفی می شود که با کمک این شخص می‌توان راه مذاکره و توافق را پیش برد تا ضمن به توافق رسیدن طرفین، اعتبار قراردارد نیز حفظ شود.

اگر توافق صورت نپذیرفت می‌توان با توجه به قرارداد و استناد به آن، طرح دعوا نمود و شکایت خود را در مراجع قانونی و قضایی ثبت و پیگیری کرد. نقش قرارداد کامل و  قانونی در این موارد کاملا پر رنگ است و اگر دو طرف به درستی معامله کرده باشند، فرد بازنده باید از طریق پرداخت خسارت قانونی، رأی دادگاه را اجرا کند و جبران مال نماید.

یکی دیگر از مواردی که معمولا در پیش‌فروش آپارتمان موضوع مناقشه میان پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار بوده و مشکلات بعدی را رقم زده، متراژ و مساحت آپارتمان است. از آنجایی که معمولا متراژ نهایی با توجه به شرایط نسبت به آنچه در مرحله‌ی اول پیش‌فروش آپارتمان اعلام می‌شود، تفاوت دارد بنابراین قانون در این بخش نیز ضوابط شفافی دارد.

اگر میزان اختلاف مساحت تا 5 باشد مشکلی نیست و هیچکدام از طرفین معامله نمی‌توانند اعتراضی داشته باشند. اما اگر محل اختلاف بیش از 5 متر باشد، آنگاه پیش‌خریدار می‌تواند درخواست فسخ معامله را بدهد یا اینکه برای پرداخت مبلغ بیشتر توافق کنند.

در نهایت پیش‌فروشنده باید خسارات وارده به پیش‌خریدار را جبران کرده یا با او توافق کند و رضایتش را بگیرد.

کلاهبرداری در پیش فروش مسکن

در بالا اشاره شد پیش فروش خانه ضمن مزیت‌های بسیار زیاد برای خریداران، خطرهایی نیز برای آن‌ها به همراه دارد. از آنجایی که مورد معامله قابل رویت نیست باید نکات بیشتری را در این نوع خرید و فروش مورد ارزیابی قرار گیرد که کلاهبرداری در پیش فروش مسکن صورت نپذیرد تا کار به دعوای حقوقی نرسد.

پیش فروش مسکن بدون ایراد نیست و باعث کلاهبرداری‌های بسیار زیادی شده است. مراجع قضایی در گزارش‌های متعدد خود در مورد شگردهای کلاهبرداران توضیحات زیادی داده است و سعی بر این دارد تا با روشن کردن هرچه بیشتر خریداران، آن ها را به سمت قراردادی امن سوق دهد.

دفاتر اسناد رسمی طبق قانون مسئول ثبت قرارداد پیش فروش ملک هستند؛ اعتبار قرارداد و شرایط صحت معامله در آنجا تضمین شده است و به راحتی می توان ثمن معامله را جابجا کرد. اما کلاهبرداران می دانند هنگامی که این خرید و فروش در جایی خارج از دفاتر یعنی مشاورین املاک صورت پذیرد، نظارت بر رفتار و عملکرد آن ها به سطح پایینی کاهش می‌یابد.

کلاهبرداران می‌دانند که در نظام قضایی و حقوقی کشور معاملات غیر رسمی نظیر قولنامه و بیعنامه دارای اعتبار قرارداد بوده و در محاکم قضایی نیز قابل استناد است تا از این راه سوء استفاده کرده و ضمن دریافت ثمن معامله، خانه های خود را به چند نفر بفروشند و به همین راحتی کلاهبرداری در پیش فروش مسکن صورت می‌پذیرد.

فروشنده تمام مدارک و اطلاعات ساختمان را در اختیار خریدار قرار می‌دهد تا آن را بررسی کند. خریدار با وسواس خاصی بررسی های لازم شرایط صحت معامله را انجام می‌دهد. اما خبر ندارد با اینکه تمام مدارک کامل است فروشنده نیت شوم دیگری در سر دارد.

چون معامله در دفاتر رسمی صورت نپذیرفته و نظارتی وجود ندارد، اعتبار قرارداد کاهش می‌یابد و فروشنده یک ملک را به چند نفر دیگر فروخته است یا می‌خواهد بفروشد.

قابل ذکر است اسناد غیر رسمی عامل اصلی فروش یک ملک به چندین نفر می باشد. تا زمانی که مالباختگان متوجه کلاهبرداری شوند فروشنده تمام کارهای خود را کرده و از کشور خارج شده است.

روش‌های کلاهبرداری در پیش فروش مسکن

- در یکی از گزارش‌های نیروی انتظامی آمده که در بررسی اظهارات مالباخته مشخص شد فردی سودجو، یک واحد آپارتمان را در شهر نیشابور ضمن دریافت ثمن معامله به وی پیش فروش کرده، اما اقدام به فروش آپارتمان به فرد دیگری کرده و همین مسئله باعث بروز مشکلاتی برای طرفین شده است و باید پرداخت خسارت قانونی صورت پذیرد.

- در گزارش دیگری آمده است که در منطقه گیشا تهران با وجود صدور کد رهگیری برای پیش فروش مسکن، یک ملک به چند نفر فروخته شده و مبلغلی بالغ بر 80 میلیارد تومان توسط این فرد کلاهبرداری شده است. این کلاهبردار با سوء استفاده از دسترسی به اطلاعات سامانه فروش املاک، از طریق تغییر دادن کدپستی ثبت شده در سیستم صدور کد رهگیری، اقدام به صدور مبایعه نامه های مختلف با کد رهگیری رسمی برای واحدهای ساختمان خودش شده است.

- طبق گفته‌ی مالباختگان این کلاهبردار با روش خاص خود، شرایط صحت معامله را ایجاد کرده و یک واحد آپارتمان خود را به طور همزمان تا 8 نفر نیز فروخته و بعد از دریافت ثمن معامله اکنون متواری شده است. مالباختگان در مراجه قضایی در تلاش برای پرداخت خسارت قانونی خود هستند.

- از دیگر روش‌های کلاهبرداری در پیش فروش مسکن می‌توان به فروش مال غیر اشاره کرد. باید توجه داشت که شخص فروشنده اهلیت فروش را داشته باشد. بعضی از افراد با جعل و ساختن سند تقلبی اقدام به پیش فروش مسکن متعلق به سایر افراد می کنند، بدون اینکه آنها اطلاعی از چنین معامله ای داشته باشند. بهتر است هنگام پیش فروش مسکن تمام مداراک شناسایی و قانونی ارائه شده توسط فروشنده به خوبی مورد بررسی قرار گیرد تا این نوع کلاهبرداری صورت نپذیرد.

راهکارهای قانونی برای مواجه با کلاهبرداری در پیش فروش مسکن

وقتی اعتبار قرارداد از بین می رود اولین و بهترین راه برای مقابله با کلاهبرداری شکایت از فرد در نزد دستگاه قضایی و درخواست برای پرداخت خسارت قانونی است.

درصورتی‌که نیت طرح شکایت یا دعوایی را دارید قبل از طرح آن بهتر است به یک وکیل دادگستری مراجعه کرده و از مشاوره او بهره‌مند شوید و تا جایی که ممکن است طرح یک دعوا یا شکایت را نیز به وکلا واگذار کنید تا ضمن تخصصی شدن نحوه طرح این شکایت از هدر رفت وقت و هزینه خود نیز پیشگیری کرده باشید و مطمئن شوید پرداخت خسارت قانونی انجام می‌شود.

چرا که در بسیاری از شکایت‌ها، بعد از یک اشتباه دیگر فرصت جبران وجود نخواهد داشت و ممکن است به دلیل نا آگاهی از قوانین از رسیدن به حق خود برای همیشه محروم بمانید و پرداخت خسارت قانونی مشمول شما نشود.

نحوه شکایت از جرم کلاهبرداری به این صورت است که شخصی که مورد کلاهبرداری واقع شده است، باید مراتب را به دادسرای محل وقوع جرم اطلاع دهد. شاکی پس از تنظیم شکایت کلاهبرداری باید به دادسرای محل وقوع جرم مراجعه نماید با طرح شکایت در دادسرا پرونده باید به نظر معاون دادستان برسد.

پرونده برای تعدادی تحقیقات مقدماتی و گرفتن اظهارات شاکی به کلانتری محل وقوع جرم ارجاع داده می‌شود. در این مرحله باید درمورد تصمیم دادگاه منتظر ماند و پرداخت خسارت قانونی را از آن طریق پی گرفت.

کلانتری با توجه به دستورات و وظایف محول شده تحقیقات مورد نیاز را در مدت معینی انجام و پرونده را به دادسرا بازگشت می‌دهد. بعد از ارجاع پرونده و ثبت آن، پرونده به شعبه ارسال می‌شود.

بازپرس پرونده در ابتدا شاکی پرونده را احضار و در مورد شکایت او سوالاتی را مطرح می‌کند و سپس از او سوال می‌شود از چه افرادی شکایت دارد و دلایل خود را ارائه نماید که در اینجا قاضی با صلاحدید و  بررسی دلایل و مدارک، متهم را احضار می‌نماید. در صورت اثبات جرم می‌توان درخواست پرداخت خسارت قانونی کرد.

جرم پیش فروش آپارتمان بدون تنظیم سند رسمی

بر اساس ماده 18 آیین نامه پیش فروش ساختمان، اقدام به پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی ممنوع است و اگر فردی تخلفی در این زمینه داشته باشد مطابق قانون با وی برخورد قانونی خواهد شد.

بر این اساس اگر فردی بدون اخذ مجوز از وزارت راه و شهرسازی که بر اساس آیین نامه مرجع صدور مجوز انتشار آگهی پیش فروش تعیین شده اقدام به پیش فروش ملک یا املاک خود کند به حبس از 91 روز تا یک سال‌ یا جزای نقدی 2 تا 44 برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شود.

شرایط فسخ قرارداد پیش فروش آپارتمان

فسخ قرارداد موضوعی حقوقی پیچیده‌ای است. در صورت مطابقت نداشتن ساختمان احداث شده با شرایط و اوصاف مورد طرفین که در قرارداد پیش فروش ساختمان قید شده است، در قانون پیش فروش ساختمان با وجود شرایطی به پیش خریدار حق فسخ قرارداد اعطا شده که این مقررات با مقررات قانون مدنی متفاوت است.

برای نمونه در قانون مدنی، اگر مساحت ساختمان فروخته شده کمتر از مقدار مندرج در قرارداد باشد، خریدار حق فسخ قرارداد را دارد و چنانچه مساحت بیشتر از مقدار مندرج در قرارداد باشد، گاهی فروشنده حق فسخ دارد (مواد 355،384 و 385 قانون مدنی).

اما طبق قانون پیش فروش ساختمان اگر مساحت ملک بر اساس صورت مجلس تفکیکی بیش از 5 درصد کمتر از مساحت توافق شده (کمتر از 95 درصد توافق شده) باشد، در این صورت قانونگذار به پیش خریدار حق فسخ قرارداد یا درخواست خسارت داده است. همچنین در صورت اضافه شدن مساحت ملک مازاد بر آنچه در قرارداد پیش فروش ساختمان پیش‌بینی شده است.

چنانچه این مقدار تا 5 درصد مازاد بر مساحت پیش‌بینی شده باشد، پیش‌خریدار حق فسخ قرارداد را ندارد و باید قیمت مقدار اضافی را پرداخت کند، ولی اگر مقدار مازاد بیش از 5 درصد مساحت یاد شده باشد پیش‌خریدار حق فسخ دارد.

مبلغ جریمه فسخ قرارداد پیش فروش خرید ملک

مبلغ جریمه فسخ قرارداد خرید ملک بستگی به قراردای که که بین دو طرف بسته شده است بستگی دارد. اینکه چه شرایطی حکم فرما باشد یه روز عقد قرارداد و بندهایی که به توافق رسیده اید بستگی دارد.

جمع بندی

- اگرچه پیش فروش مسکن برای بسیاری از خریداران به دلیل قیمت پایین‌تر وسوسه‌انگیز و سودمند است اما باید از هرگونه شتاب زدگی پرهیز کرد.

- با توجه به رشد قیمت مسکن در سال های اخیر و کاهش قدرت خرید مردم یکی از روش های محبوب خرید و فروش املاک پیش فروش مسکن است. هرچند این روش برای خریداران ویژگی‌های مثبت زیادی دارد. اما در این بین باید به موضوع فسخ قرارداد پیش فروش آپارتمان و ملک و ساختمان توجه کرد.

- وقتی پیش فروشی از سمت مشاورین املاک به خریدار معرفی می شود و هنگامی که شرایط مورد پسند واقع گردید، این زمان باید تمام حواس را معطوف به معامله‌ای قانونمند کرد و پس از توافق برای ثبت قرارداد به دفاتر رسمی مراجعه نمود.

- همانگونه که گفته شد و به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است پیش فروش ملک پس از کسب جوازهای لازم از شهرداری و طی مراحل روزنامه رسمی توسط فروشنده باید در دفاتر اسناد رسمی کشور صورت پذیرد.

- فسخ پیش فروش آپارتمان و ملک شرایط متفاوتی دارد. هنگام درخواست فسخ پیش فروش آپارتمان و ملک به مفاد درون قرارداد باید مراجعه شود که طرفین امضا کرده‌اند.

- نکته قابل تأمل دیگر بررسی مدارک و اطلاعات مورد معامله است. به یاد داشته باشید تمام موارد مربوط به جزئیات پیش فروش در متن ذکر شود تا ضمن اعتبار قرارداد در مراحل بعدی با فروشنده به مشکلی برنخورید و بتوانید پرداخت خسارت قانونی را دنبال کنید.

- حواستان باشد در متن قرارداد حتما به زمان تحویل واحد مسکونی، ثمن معامله و تاریخ پرداخت قسط‌های مورد معامله و شرایط فسخ پیش فروش آپارتمان اشاره شده باشد.

قانون پیش فروش ساختمان در سال ١٣٨٩ به‎ دلیل بالا رفتن حجم اختلافات میان مردم در مورد مسایل پیش‎خرید و پیش‏فروش ملک، تصویب شد.

مطابق با ماده یک قانون پیش‎فروش ساختمان، «هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن، مالک رسمی زمین (پیش‎فروشنده) متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش‎‌خریدار) درآید، از نظر مقررات این قانون «قرارداد پیش‌فروش ساختمان» محسوب می‌شود.تبصره اشخاص ذیل نیز می‌توانند در چاارچوب این قانون و قراردادی که به‌موجب آن زمینی در اختیارشان قرار می‌گیرد، اقدام به پیش‌فروش ساختمان کنند؛ ‌سرمایه‌گذارانی که در ازای سرمایه‌گذاری از طریق احداث بنا بر روی زمین متعلق به دیگری، واحدهای ساختمانی مشخصی از بنای احداثی بر روی آن زمین، ضمن عقد و به ‌موجب سند رسمی به آنان اختصاص می‌یابد. مستاجران اراضی اعم از ملکی، دولتی و موقوفه که به‌ موجب سند رسمی، حق احداث بنا بر روی عین مستاجره را دارند.»
مطابق با ماده ٣ قانون پیش‎فروش ساختمان، ثبت قرارداد پیش‎فروش الزامی است. بر اساس این ماده، «قرارداد پیش‌فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن باید با رعایت ماده (‌٢) این قانون از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت گیرد.»

ضمانت اجرای عدم ثبت رسمی قرارداد پیش‎فروش 
مطابق با ماده ٢٣ قانون پیش‎فروش ساختمان «اشخاصی که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیش‎فروش ساختمان یا بدون اخذ مجوز اقدام به درج یا انتشار آگهی کنند، به حبس از ‌٩١ روز تا یک‌ سال یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می‌شوند.
تبصره جرایم مذکور در این ماده تعقیب نمی‌شود؛ مگر با شکایت شاکی خصوصی یا وزارت مسکن و شهرسازی و با گذشت شاکی، تعقیب یا اجرای آن موقوف می‌شود.»

چه کسانی می‎توانند پیش‎فروش ساختمان را انجام دهند؟
مطابق با قانون پیش‎فروش ساختمان، مالک رسمی ملک، پیش‎خریدار ساختمان، مستأجر زمین در صورت داشتن حق احداث بنا و سازنده ملک، حق پیش‎فروش دارند.

چه مطالبی باید در قرارداد پیش‎فروش ساختمان نوشته شود؟
اسم و مشخصات طرفین به‎صورت کامل؛ مشخصات دقیق ملک همراه با پلاک ثبتی؛ مشخصات فنی ساختمان که واحد در آن احداث می‎شود؛ زمان تحویل ساختمان به‎طور دقیق؛ قیمت مورد معامله و نحوه پرداخت اقساط؛ شماره قبوض اقساط و معرفی داور در صورت بروز اختلاف، باید در قرارداد پیش‎فروش ساختمان نوشته شود.
 
مهمترین تعهدات پیش‎فروشنده و پیش‎خریدار
مهمترین تعهدات پیش‎فروشنده شامل رعایت کلیه اصول ایمنی، بهداشتی و محیط زیستی؛ ثبت رسمی قرارداد پیش‎فروش؛ اخذ مجوز تبلیغ و آگهی پیش‎فروش؛ ساختن بنا مطابق با نقشه ساختمان؛ تحویل به‎موقع ساختمان؛ اخذ بیمه‎نامه کیفیت ساختمان؛ پرداخت به‎موقع دستمزد کارگران؛ اخذ مفاصاحساب؛ عدم واگذاری تعهدات خود به فرد دیگری بدون رضایت پیش‎خریداران؛ اخذ گواهی پایان کار؛ تفکیک و تنظیم سند رسمی تقسیم‎نامه و تسویه‎حساب با تمامی تأمین‎کنندگان تجهیزات ساختمان است. تعهد پیش‎خریدار نیز به معنای پرداخت اقساط وی در موعد مقرر است. ماده ١6 قانون پیش‎فروش ساختمان در مورد عدم پرداخت اقساط در موعد مقرر می‎گوید «در صورت عدم پرداخت اقساط بها یا عوض قراردادی در مواعد مقرر، پیش‌فروشنده باید مراتب را کتباً به دفترخانه تنظیم‌کننده سند اعلام کند. دفترخانه مکلف است ظرف مهلت یک هفته به پیش‌خریدار اخطار کند تا ظرف یک ماه نسبت به پرداخت اقساط معوق اقدام کند. در غیر این صورت پیش‌فروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.»

حل و فصل اختلافات در قرارداد پیش‎فروش
ماده ٢٠ قانون پیش‎فروش ساختمان مقرر می‎دارد «کلیه اختلافات ناشی از تعبیر، تفسیر و اجرای مفاد قرارداد پیش‌فروش توسط هیات داوران متشکل از یک داور از سوی خریدار و یک داور از سوی فروشنده و یک داور مرضی‎‌الطرفین و در صورت عدم توافق بر داور مرضی‌‎الطرفین، یک داور با معرفی رییس دادگستری شهرستان مربوطه انجام می‌پذیرد. در صورت نیاز، داوران می‌توانند از نظر کارشناسان رسمی محل استفاده کنند.»

فسخ قرارداد مشارکت در ساخت
بسیاری از پیش‎خریدهای ساختمان در مورد ساختمان‎هایی اتفاق می‎افتد که مالک زمین و سازنده، مشارکت در ساخت کرده‎اند. حال این سؤال مطرح می‎شود که اگر قرارداد مشارکت در ساخت به‎دلیل اختلافات میان سازنده و مالک، فسخ شود، تکلیف قرارداد پیش‎فروش چیست؟ در پاسخ به این سؤال باید این‌گونه بیان کرد که اگر سازنده بر اساس قرارداد مشارکت در ساخت، حق پیش‎فروش را نداشته اما اقدام به این کار کرده، در این فرض در صورت فسخ قرارداد مشارکت می‎بایست پیش‎خریدار برای دریافت پول خود به پیش‎فروشنده مراجعه کند. اما اگر سازنده طبق قرارداد مشارکت در ساخت، حق پیش‎فروش را داشته باشد، در این صورت با وجود فسخ قرارداد مشارکت هیچ خللی در قرارداد پیش‎فروش ایجاد نمی‏شود و تعهد سازنده به مالک یا مالکان ملک منتقل می‎شود.

توصیه‎های قانونی لازم به پیش‏خریداران ملک
این روزها قراردادهای پیش‎فروش، یکی از پردردسرترین قراردادهای ملکی است. اما اگر اطمینان کامل به پیش‎فروشنده دارید، لازم است در زمان مناسب، اقدام به پیش‎خرید ملک کنید و هرچقدر این زمان به انتهای اجرا و تکمیل ساختمان نزدیک‎تر باشد، بهتر است. همچنین باید تحقیقات لازم را در مورد اعتبار سازنده و مالکان ملک انجام داده و در تمامی مراحل ساخت، از پیشرفت کار و بررسی میزان تخلفات ساختمانی احتمالی نیز مطلع باشید. یکی از اقدامات مهم در زمان پیش‎خرید ملک، اخذ استعلام ثبتی ملک است. چرا که اگر ملک در رهن بوده یا توسط مراجع قضایی در بازداشت باشد، قرارداد پیش‎خرید ملک معتبر نیست. حتما در تنظیم قرارداد پیش‎خرید ملک، وجه التزام مناسبی را در نظر بگیرید که به نوعی جنبه بازدارنده داشته باشد. همچنین در هنگام پیش‎خرید ملک حتماً رضایت مالک و سازنده را اخذ کنید و بخواهید که هر دو نفر برگه قرارداد را امضا کنند.

توصیه‎های قانونی لازم به پیش‎فروشندگان ملک
مطابق با قانون پیش‎فروش ساختمان، پیش‎فروش ملک حتماً می‎بایست از طریق تنظیم سند رسمی انجام شود و عدم انجام این کار از نظر قانون جرم محسوب می‎شود. بهتر است قبل از تنظیم، فروشنده از وضعیت مالی و تمکن خریدار اطمینان حاصل کند که توانایی پرداخت اقساط را داشته باشد. لازم است در قرارداد شرط شود که در صورت عدم پرداخت اقساط توسط خریدار، قرارداد فسخ شود. نکته مهم این است که حق واگذاری ملک به فرد دیگر توسط خریدار، محدود شود تا از بروز مشکلات در آینده جلوگیری شود.

حتما شما هم در گوشه و کنار شهر ساختمان هایی را دیده اید که از ظاهرشان پیداست ده ها سال از عمرشان می گذرد. حتی برخی از این ساختمان ها به قدری فرسوده شده اند که هر لحظه ممکن است روی سر ساکنانش خراب شود.

یکی از مشکلاتی که گاهی محیط صمیمانه آپارتمان ها را بر هم می زند، اختلاف مالکان واحدهای یک ساختمان درباره نوسازی آن است. اگر این اتفاق در ساختمان شما هم رخ داده است، با ما همراه باشید.

اگر با همسایگان برای نوسازی ساختمان به مشکل برخورده اید، باید بدانید راهکار حل این مشکل مراجعه به شورای حل اختلاف است؛ به این ترتیب که فرد خواهان نوسازی ساختمان، باید دادخواست خود مبنی بر «تمایل به نوسازی را به شورای حل اختلاف ارایه دهد.
شورا نیز بعد از بررسی، موضوع را برای رسیدگی تخصصی، به کارشناس رسمی دادگستری ارجاع می دهد. به این ترتیب، پای کارشناسان به دعوای نوسازی باز می شود. 

در این زمان است که تشخیص نهایی فرسودگی ساختمان به سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری سپرده می شود. کارشناسان تشخیص می دهند که آیا عمر مفید ساختمان به پایان رسیده یا به هر دلیل دیگری ساختمان دچار فرسودگی کلی شده است یا خیر.

موافقت کارشناس دادگستری با بازسازی ساختمان در صورت تشخیص ضرر مالی و جانی

به عبارت دیگر، اگر کارشناسان تشخیص دهند که ادامه زندگی در ساختمان، خطر یا ضرر مالی و جانی به همراه دارد، با بازسازی آن موافقت می کنند.
البته گاهی میان کارشناسان نیز بر سر نوسازی، اختلاف نظر ایجاد می شود. در این مواقع، قاضی رأی را بر اساس نظر اکثریت کارشناسان صادر می کند. بنابراین به نظر می رسد اگر مالکان یک ساختمان بر سر تجدید بنای آن دچار اختلاف شده اند، بهتر است هر چه زودتر بحث و جدل را کنار بگذارند و کار را به کارشناسان رسمی دادگستری بسپارند. مسلماً این بحث و جدل ها جز ایجاد کدورت میان همسایگان نتیجه دیگری ندارد.

مالکان می توانند کارشناسان را انتخاب کنند

نکته مهم دیگر در این باره این است که برابر قانون، مالکان می توانند کارشناسان را انتخاب کنند. اگر هم مالکان ساختمان برای انتخاب کارشناس تفاهم نداشته باشند، وزارت مسکن و شهرسازی، با درخواست مدیر یا هیأت مدیره، خود به انتخاب کارشناس می پردازد و به این ترتیب، به همه دعواها پایان می دهد.
به خاطر داشته باشید مدیر ساختمان نیز می تواند نماینده همه ساکنان برای اجرای طرح نوسازی باشد. بنابراین سعی کنید فردی لایق و امین را برای مدیریت ساختمان تان انتخاب کنید.

حکم دادگاه، پایان بحث ها

نکته مهم در این باره آن است که قانونی که اجازه تجدید بنای فرسوده را به موافقان می دهد، «قانون تملک آپارتمان ها است.
ماده 13 این قانون مقرر کرده است: «در صورتی که به تشخیص سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری، عمر مفید ساختمان به پایان رسیده یا به هر دلیل دیگری ساختمان دچار فرسودگی کلی شده باشد و بیم خطر یا ضرر مالی و جانی برود و اقلیت مالکان قسمت های اختصاصی در تجدید بنای آن موافق نباشند، آن دسته از مالکان که قصد بازسازی مجموعه را دارند، می توانند بر اساس حکم دادگاه، با تأمین مسکن استیجاری مناسب برای مالک یا مالکانی که از همکاری خودداری می ورزند، نسبت به تجدید بنای مجموعه اقدام کنند.

حقوق مخالفان نوسازی

ساکنان مخالف نوسازی هم باید بدانند که قانون، حق آنها را نادیده نگرفته است. در واقع، حتی اگر کارشناسان رسمی دادگستری، حق را به موافقان تجدید بنا بدهند و رأی نوسازی ساختمان از سوی قاضی صادر شود، باز هم قانون برای مخالفان نوسازی حق و حقوقی قائل است و موافقان هم نمی توانند بدون تأمین مسکن یا محل زندگی برای ساکنان مخالف، نوسازی آپارتمان را آغاز کنند.
بنابراین موافقان برای شروع نوسازی باید مسکنی متناسب با شأن همسایه های مخالف تهیه کنند و بعد از نقل مکان آنها به خانه جدید، دست به کار نوسازی ساختمان شوند.
با این حکم، قانون پیشاپیش به یک بهانه مخالفان پاسخ داده است، زیرا بعضی از مخالفان، نداشتن پول کافی برای اجاره مسکن تا پایان نوسازی را دلیل مخالفت شان اعلام می کنند. به این ترتیب، قانون علاوه بر توجه به حقوق آنان، این بهانه را نیز از دست شان گرفته است.
از طرف دیگر، مخالفان تجدید بنا هم نباید دل شان را به این امکان خوش کنند، چون همیشه وضع به همین منوال نیست و بعد از این که عملیات بازسازی به پایان برسد و سهم هر یک از واحدها (هم موافقان و هم مخالفان) و هزینه های بازسازی مشخص شود، سهم مالکان مخالف و مبلغی که برای اجاره مسکن برای آنها پرداخت شده است، از آنها پس گرفته می شود.
اگر هم این افراد توانایی پرداخت بدهی شان را نداشته باشند، راهکاری قانونی موجود است: در چنین مواردی، ساکنان طلبکار می توانند حکم توقیف اموال بدهکار را بگیرند.

امکان توقیف اموال، ضمانت اجرای پرداخت بدهی ساکنان بدهکار ساختمان

برای پرداخت شدن بدهی و در صورت دریافت حکم توقیف اموال، همان ملکی که نوسازی شده است، توقیف می شود تا ساکنان طلبکار بتوانند طلب خود را وصول کنند.
گاهی پس از انجام تمام اقدام های قانونی و تدابیری که قانون اندیشیده است، باز هم بعضی مخالفان تجدید بنا، آپارتمان خود را ترک نمی کنند و بر نظر خود اصرار نابجا می ورزند.
در اینجا، قانون از قوه قهریه استفاده می کند و این اختیار را به مدیر ساختمان می دهد که با مالک متخلف برخورد کند. در این مواقع، با درخواست مدیر یا مدیران ساختمان، رییس دادگستری یا رییس مجتمع قضایی محل، دستور تخلیه آپارتمان این فرد را صادر می کند.

با افزایش عمر ساختمان، ساختمان دچار فرسودگی شده این فرسودگی، ممکن است تبعاتی از جمله خطر جانی یا مالی برای افراد ساکن در آن ساختمان داشته باشد معمولا در زندگی شهرنشینی حاضر، اکثر مردم در آپارتمان زندگی می کنند، ساختمان هایی با چندین واحد آپارتمانی با مالکین فراوان و سلایق متفاوت با اتمام عمر مفید ساختمان، نیاز به بازسازی بیش از پیش احساس می گردد، در صورتی که بین مالکین توافقی مبنی بر تخریب و نوسازی ساختمان باشد مشکلی بوجود نمی آید، اما سوال اینجاست که اگر عده ای از مالکین، تمایلی به تخریب و نوسازی (تجدید بنا) نداشته باشند، چاره کار در چیست؟ 

معمولا، مالکین یک ساختمان در اداره ساختمان خود دچار چالش هایی هستند، به خصوص اینکه بخواهند در جهت نوسازی ساختمان قدم هایی بردارند، هماهنگی بین تمام مالکین یک ساختمان جهت تخریب و نوسازی تقریبا غیر ممکن است،  مالکی یا از روی لجبازی و یا به هر علت دیگری تمایلی  به تخریب و نوسازی ندارد، چاره کار در چیست؟ 

خوشبختانه قانونگذار در ماده 13 الحاقی 11/03/1376 قانون تملک آپارتمان ها این موضوع را پیش بینی نموده است.

براساس ماده 13 قانون فوق الذکر، شرایط تخریب و نوسازی ساختمان در صورت عدم رضایت عده ای از مالکین بدین شرح است:

1- سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری تائید کنند که عمر مفید ساختمان به پایان رسیده است یا به هر علتی ساختمان دچار فرسودگی کلی شده و بیم خطر مالی و جانی برود.

2- اکثریت مالکین رضایت به تجدید بنای ملک داشته باشند، بنابراین در صورتی که عده قلیلی از مالکین تصمیم به تجدید بنا کرده باشند، نمی توانند با شرایط ماده 13 قانون فوق الذکر درخواست تجدید بنا کنند.

3- دادگاه حکم به تجویز تجدید بنا دهد، یعنی مالکین بعد از اخذ نظریه کارشناسی باید طرح دعوای تجویز تجدید بنا نمایند و از دادگاه بخواهند که در این خصوص حکم صادر نماید،

بنابراین به صرف اخذ نظریه کارشناسی امکان تخریب و نوسازی نیست و حتما دادگاه (محل وقوع ملک) باید در این خصوص حکم صادر نماید.

4- مسکن استیجاری برای مالک یا مالکانی که نسبت به تجدید بنا همکاری نمی کنند از طرف مالکین موافق تجدید بنا تهیه شود

بنابراین به نظر می رسد دادگاه ضمن صدور حکم به تجویز تجدید بنا (تخریب و نوسازی ساختمان) باید به این نکته نیز اشاره کند که مالکین متقاضی تجدید بنا موظفند نسبت به تهیه مسکن استیجاری برای مالک یا مالکین مخالف نوسازی اقدام نمایند.

ممکن است این سوال مطرح شود که:

آیا اجاره مسکن برای مالکین مخالف از طرف دیگر مالکین به صورت رایگان خواهد بود یا اینکه مالکین حق خواهند داشت که آن را مطالبه نمایند؟

قسمتی از ماده 13 قانون مزبور در این خصوص چنین مقرر نموده که «.آن دسته از مالکان که قصد بازسازی مجموعه را دارند. پس از اتمام عملیات بازسازی و تعیین سهم هر یک از مالکان از بنا و هزینه های انجام شده، سهم مالک یا مالکان یاد شده مالک یا مالکانی که همکاری نکردند از اموال آنها از جمله همان واحد استیفا کنند.  

سوال دیگری که ممکن است پیش آید این است که چنانچه با وجود حکم دادگاه مبنی بر تجویز تجدید بنا، مالک یا مالکین مخالف، اقدام به تخلیه و تحویل ملک جهت بازسازی نکنند، تکلیف چیست؟

تبصره 2 ماده 13 قانون فوق الذکر با پیش بینی این موضوع چنین مقرر نموده «چنانچه مالک خودداری‌کننده از همکاری اقدام به تخلیه واحد متعلق به خود به منظور تجدید بنا نکند،

حسب درخواست مدیر یا مدیران مجموعه، رییس دادگستری یا رییس مجتمع قضایی محل با احراز تأمین مسکن مناسب برای و‌ی توسط سایر مالکان، دستور تخلیه آپارتمان یادشده را صادر خواهد کرد.

بنابراین، با احراز دادگاه مبنی بر تجدید بنای ساختمان فرسوده، در صورتی که مالکی که مخالف تجدید بناست نسبت به تخلیه واحد با وجود تامین مسکن مناسب از طرف دیگر مالکین اقدام ننماید، با درخواست مدیر یا مدیران مجموعه از رئیس دادگستری (در حال حاضر شورای حل اختلاف) دستور تخلیه صادر و تخلیه از طریق واحد اجرا انجام خواهد شد،

به نظر می رسد مالکین موافق تجدید بنا، همزمان با طرح دعوای مزبور، می توانند درخواست تخلیه ملک را از همان دادگاه بنمایند و دادگاه نیز در این صورت دستور تخلیه را همزمان با حکم تجدید بنا و تامین مسکن مناسب برای مالک خودداری کننده صادر نماید.

تصمیم‌گیری در خصوص این موضوع که پرداخت شارژ وظیفه مالک یا مستاجر است، کاملاً توافقی است؛ یعنی آنها در هنگام عقد قرارداد اجاره، بر سر این موضوع‌ که کدامشان شارژ را بپردازند، باید به توافق برسند.
اگر به موجب قرارداد، پرداخت هزینه‌های مشترک بر عهده مالک باشد و مالک از پرداخت آن خودداری کند، مستأجر می‌تواند هزینه‌های مزبور را از اجاره‌ای که به موجر می‌پردازد، کم کند. حال اگر این موضوع در زمان تنظیم قرارداد اجاره مورد غفلت قرار بگیرد و معلوم نشده باشد که هزینه شارژ را مستأجر باید بپردازد یا مالک، تکلیف چیست؟ در این مواقع استدلال می‌شود که چون شارژ جزو هزینه‌هایی است که برای استفاده بهینه از محل سکونت پرداخت می‌شود و البته این مستأجر است که از آب، برق، گاز و تلفن استفاده می‌کند، طبیعتاً او نیز باید هزینه‌های آن را بپردازد. همچنین بهتر آن است مالک و مستأجر در هنگام توافق، حتماً به مشاور املاک یا هر کس دیگری که تنظیم قرارداد را بر عهده دارد، یادآوری کنند که تکلیف پرداخت شارژ ساختمان را مشخص کند تا بعداً با مشکلاتی از این دست مواجه نشوند. اما اگر شما مدیر یک ساختمان مسکونی هستید و با مالک یا مستأجری روبه‌رو شده‌اید که از پرداخت هزینه‌های جاری شانه خالی می‌کند، برای دریافت حق شارژ می‌توانید هم به مستأجر و هم به مالک مراجعه کنید.
در ضمن، می‌توانید بر روی تابلوی اعلانات ساختمان درج کنید که فلان واحد بدهکار است تا شاید با این کار، متنبه شود و زودتر تسویه‌حساب کند.

در برخی موارد مساله پارکینگ به‌صورت مشکلی برای افراد بروز می‌کند؛ برای نمونه مالک یک آپارتمان که فاقد پارکینگ است، خودروی خود را در قسمت‌های مشترک ساختمان، مانند حیاط قرار می‌دهد.
استفاده از سایر قسمت‌های مشترک به عنوان پارکینگ، به این دلیل که حقوق سایر واحدها نادیده گرفته می‌شود، کاری خلاف قانون شناخته شده است و مالک یا مالکان علاوه بر حقّ اعتراض به این تصرّف می‌توانند با مراجعه به دادگاه، مانع از این اقدام غیرقانونی شوند.
اما برای استفاده از مشاعات به عنوان پارکینگ دو حالت استفاده با اجازه و استفاده بدون اجازه متصوّر است. استفاده با اجازه در شرایطی رخ می‌دهد که یکی از واحد‌های آپارتمان برای مدتی خالی از سکنه باشد و همسایه‌ها از پارکینگ آن استفاده کنند.  در این صورت، اگر این کار بدون اجازه صاحب پارکینگ صورت گرفته باشد، پس از اینکه مالک در خانه خود سکونت پیدا کرد، می‌تواند اجاره مدت استفاده از پارکینگ‌ را از استفاده‌کننده درخواست کند. این در حالی است که اگر خود مالک اجازه این کار را داده باشد یا به اصطلاح حقوقی، برای تصرّف پارکینگش به مدیر ساختمان یا شخص استفاده‌کننده اذن داده باشد، نمی‌تواند درخواست اجاره کند. استفاده بدون اجازه نیز به این معنا است که پارک بدون اجازه در پارکینگ همسایه خلاف قانون است و با اقامه دعوا از سوی مالک، فرد استفاده‌کننده باید اجرت‌المثل (اجاره مدت تصرّف) این کار را به مالک بپردازد. این مبلغ با نظر کارشناس دادگستری تعیین می‌شود. همچنین اگر شخص بدون اجازه همسایه، خودروی خود را در پارکینگ او پارک کند و با درخواست مالک حاضر به ترک آن نشود، جرم «تصرّف عدوانی» است و مجازات آن می‌تواند جزای نقدی، حبس، رفع تصرّف و مطالبه خسارات وارده به مالک باشد.

گاهی اوقات بعد از انجام معامله مشخص می‎شود که ملک فروخته شده در زمان معامله معیوب بوده و مشتری نیز نسبت به آن آگاه نبوده است که در این صورت مشتری می‎تواند قرارداد منعقده را فسخ کند یا اینکه ارش بگیرد.

گاهی اوقات ممکن است بعد از انجام معامله مشخص شود که ملک فروختهه شده در زمان معامله معیوب بوده و این عیب نیز مخفی بوده و مشتری نیز نسبت به آن مطلع نبوده است. در این صورت مشتری می‎تواند قرارداد منعقده را فسخ کند یا اینکه ارش (ما به التفاوت) بگیرد.
ارش به معنای تفاوت قیمت مبیع (مال فروخته شده) سالم و مبیع معیوب است. اگر مشتری در فرض عنوان شده تصمیم بگیرد که قرارداد به قوت خود باقی باشد و نخواهد آن را فسخ کند، می‎تواند دادخواستی تحت عنوان مطالبه ارش به دادگاه حقوقی تقدیم کند.
در دعوای مطالبه ارش بابت ملک معیوب، خواهان دعوا کسی است که ملک را خریداری کرده (مشتری) و خوانده دعوا نیز فروشنده است.
همچنین دادگاه صالح جهت رسیدگی به دعوای مطالبه ارش بابت ملک معیوب، به دلیل آن که خواسته دعوا یک دین است، می‎تواند محل اقامت خوانده باشد یا محل انعقاد قرارداد یا محل انجام تعهد. اگر مبلغ خواسته 50 میلیون تومان یا کمتر از آن باشد، مرجع صالح، شورای حل اختلاف محل اقامتگاه خوانده است.
پس از صدور رأی مبنی بر محکومیت خوانده به پرداخت ارش بابت ملک معیوب و قطعیت آن، پرونده با تقاضای خواهان و صدور اجراییه به اجرای احکام ارسال می‎شود. برای اخذ مبلغ ارش که دادگاه به آن رأی داده است، باید مالی به دفتر اجرای احکام معرفی شود. همچنین با انجام استعلام از مراجع ذی‎صلاح از قبیل بانک مرکزی، اداره ثبت اسناد و املاک، راهنمایی و رانندگی و همراه اول، اموال خوانده قابل شناسایی و توقیف است.
پس از توقیف اموال خوانده و ارزش‏گذاری اموال او توسط کارشناس رسمی دادگستری، مال توقیف شده به فروش می‎رسد و مبلغ محکومیت از آن برداشت می‎شود. اگر اموالی از محکوم علیه (خوانده) در دسترس نباشد، خواهان می‎تواند به استناد ماده ٣ قانون نحوه اجرای محکومیت‎های مالی، جلب خوانده را درخواست کند.
ملاک تشخیص عیب مبیع، بر حسب عرف و عادت است و قاضی دادگاه برای تعیین قیمت آن، پرونده را به کارشناس رسمی دادگستری ارجاع می‎دهد. اگر عیب موجود در مبیع به‎اندازه‎ای باشد که ملک را از مالیت بیندازد و ملک فاقد ارزش شود، بیع باطل است.
در صورتی که در قرارداد قید شود که تمام خیارات از جمله خیار عیب نیز، ساقط می‎شوند، در صورت حدوث عیب، مشتری حق گرفتن ارش نیز ندارد. اما اگر عیبی در ملک کشف شود که خارج از حد متعارف بوده و احتمال وجود چنین عیبی در ملک، عرفاً دور از ذهن باشد، حتی با وجود ساقط شدن خیار عیب نیز مشتری می‎تواند قرارداد را فسخ یا ارش مطالبه کند. در قرارداد اجاره، حق اخذ ارش وجود ندارد و در صورت حدوث عیب، مستأجر فقط می‌تواند قرارداد را فسخ کند. خیار عیب و به تبع آن مطالبه ارش، فوری است. این امر بدین معناست که مشتری به محض رؤیت عیب باید اقدام کند. تشخیص فوریت با عرف است. بنابراین اگر فوریت عرفی بگذرد و اقدامی صورت نگیرد، خیار عیب ساقط می‎شود و حق مطالبه ارش نیز از بین می‎رود. اگر بعد از انعقاد قرارداد و قبل از تحویل ملک به خریدار، عیبی در ملک ایجاد شود، این عیب مانند عیب سابق است و خریدار حق فسخ قرارداد را دارد. اگر در زمان انجام معامله، فروشنده قید کند که در قبال تمام یا برخی از عیوب ملک، مسئولیتی ندارد، خریدار حق فسخ یا مطالبه ارش نخواهد داشت.
چنانچه خواهان دعوای مطالبه ارش مبیع معیوب را طرح کرده باشد و سپس در جلسه اول دادرسی، خواسته خود را به اعلام فسخ تغییر دهد، با توجه به اینکه مطالبه ارش به‌ منزله اسقاط حق فسخ محسوب نمی‌شود، دادگاه به دعوای اعلام فسخ رسیدگی می‎کند.

بر اساس ماده 498 قانون مدنی، اگر عین مستاجره به دیگری منتقل شود، اجاره به حال خود باقی است؛ مگر اینکه موجر حق فسخ در صورت نقل را برای خود شرط کرده باشد.

اگر خرید و فروش ملک با مستاجر صورت گیرد و در اثنای مدت اجاره، مالک (موجر) ملک خود را بفروشد، در این صورت، این پرسش مطرح می‎شود که در پایان مدت اجاره، مستاجر مبلغ ودیعه یا قرض ‎الحسنه خود را باید از مالک قبلی مطالبه کند یا مالک جدید؟ و نیز اینکه آیا بعد از فروش ملک، مستاجر باید اجاره ‎بها را به مالک جدید پرداخت کند یا همچنان به مالک قبلی؟

بررسی وضعیت ودیعه و اجاره بها بین مستاجر و خریدار
طبق ماده 498 قانون مدنی، موجر می‎تواند در مدت اجاره، ملک خود را بفروشد. زیرا خرید و فروش ملک با مستاجر غیرقانونی نبوده و نیازی به رضایت مستاجر هم نیست و در این صورت اجاره به قوت خود باقی خواهد بود. 
لذا خریدار جدید، قائم‎ مقام مالک قبلی می‎شود و طرف قرارداد اجاره، با مستاجر قرار می‎گیرد.
البته قائم‎ مقامی خریدار جدید در حدود حقوق و تعهدات عینی و دینی مربوط به خود عین مستاجره است. مثل تعهد به تعمیرات و خسارت تاخیر در تحویل عین مستاجره. 
اما در سایر شرایط اجاره ‎نامه قائم‎ مقام نیست. مثل اینکه در شروط ضمن عقد اجاره، شرط فعل شده باشد که موجر ویزای آلمان را برای مستاجر بگیرد که در این صورت خریدار جدید قائم‏ مقام در اجرای این شرط نمی‎شود؛ چرا که ارتباط مستقیم به مال موضوع اجاره ندارد.
اجاره ‎بها و مبلغ ودیعه (قرض‎ الحسنه) از جمله حقوق و تعهدات دینی مربوط به خود مال موضوع اجاره است و در قلمروی قائم‎ مقامی خریدار واقع می‎شود. 
اما در خصوص قائم‎ مقامی خریدار از مالک قبلی نسبت به دریافت اجاره‎ بها و خصوصا استرداد ودیعه مستاجر، نکات و تردیدهایی وجود دارد که باید بررسی شود.

دریافت ودیعه و اجاره‎ بها
حق دریافت اجاره بهای الباقی مدت اجاره یا حق دریافت ودیعه از جمله حقوق دینی مربوط به عین مستاجره است و با انتقال ملک، این حق نیز به تبع آن منتقل می‌شود و در قلمروی قائم‎ مقامی خریدار قرار می‎گیرد و خریدار جدید مستحق مطالبه الباقی اجاره ‎بها به همان مبلغ مقرر در اجاره ‎نامه است؛ حتی اگر اجاره‎ بها یک‎دهم اجاره بهای عرفی باشد. 
همچنین اگر مستاجر هنوز ودیعه را پرداخت نکرده باشد، باید به مالک جدید پرداخت کند که در این خصوص چند نکته قابل ذکر است: اگر کل اجاره‎ بهای یک سال توسط مالک قبلی دریافت شده باشد، خریدار جدید نه می‎تواند مجددا از مستاجر اجاره بگیرد و نه می‎تواند به مالک قبلی برای استرداد اجاره‎ های مربوط به ماه‎های بعد از تاریخ مبایعه‎ نامه رجوع کند. چرا که ملک را به صورت وضعیت فعلی خریداری کرده است. 
به همین دلیل، خریدار باید در حین انعقاد بیع و تنظیم مبایعه‎ نامه و ارزیابی ثمن، مبلغ اجاره ‎های بعد از فروش را از ثمن و قیمت ملک کسر می‎کرد و نمی‎تواند مدعی استرداد اجاره‎ بهای الباقی مدت اجاره از مالک قبلی شود.

عدم اطلاع خریدار از اجاره
حال اگر خریدار از اجاره‎ نامه اطلاع نداشته و ملک را به قیمت یک ملک آزاد و بدون مستاجر خریده باشد، فقط دو گزینه دارد:
1- خیار حاصل از ملاک ماده 53 قانون مدنی و نیز خیار غبن به دلیل اینکه یک ملک مسلوب‎المنفعه را به قیمت ملک آزاد و بدون مستاجر خریده است؛ خصوصا اگر همه اجاره‎ های آن نیز توسط مالک قبلی (فروشنده) نقدا دریافت شده باشد. 
چرا که طبق ماده 419 قانون مدنی، در بررسی غبن، شرایط معامله باید در نظر گرفته شود و مسلوب‎ المنفعه بودن یا نبودن و خصوصا تسویه بودن اجاره‎ها با مستاجر از جمله شرایط معامله است که در قیمت تاثیر دارد.
2- اگر خریدار جدید از خیار فسخ خود استفاده نکند، نمی‎تواند اجاره ‎بهای دریافت‎ شده توسط مالک قبلی را از مستاجر یا از مالک قبلی مطالبه کند.
نکته مهم دیگر این است که توافق صریح یا ضمنی مالک قبلی و خریدار در خصوص عدم انتقال برخی حقوق دینی (نه عینی) مربوط به ملک و تعیین قلمروی قائم‎ مقامی معتبر است و در حق مستاجر نیز تاثیر دارد و از مصادیق انتقال دین یا طلب نیست تا توافق سه‎ جانبه لازم باشد و نیازی به موافقت مستاجر (بدهکار) ندارد. 
لذا قبل از کشف و احراز قصد مشترک فروشنده و خریدار نباید بر اساس عمومات قلمروی قائم ‎مقامی خریدار جدید، حکم صادر کرد.
مثلا می‎‎توان در مواردی استنباط کرد که از زمان بیع تا زمان تنظیم سند رسمی آپارتمان یا تا زمان وصول چک ثمن، اجاره‎ ها همچنان باید به مالک قبلی پرداخت شود و قائم‎ مقامی خریدار جریان ندارد یا اگر در تعیین ثمن بیع، اجاره‎ بهای ماه‎های الباقی مدت اجاره از ثمن عرفی کسر شده باشد، اجاره ‎بها باید تا پایان مدت همچنان به مالک قبلی پرداخت شود.

استرداد ودیعه (قرض ‎الحسنه)
استرداد ودیعه (قرض ‎الحسنه) مستاجر از جمله تعهدات دینی مربوط به مال است که در قلمروی قائم‎ مقامی قرار می‎گیرد و به خریدار جدید منتقل می‎شود. 
لذا در پایان مدت، خریدار جدید متعهد به استرداد ودیعه به مستاجر است.

شرط انتقال استرداد ودیعه توسط مالک قبلی
انتقال تعهد استرداد ودیعه به خریدار جدید، صرفا در حالت استاندارد و سکوت در مبایعه ‎نامه و طبق قواعد عمومی قائم‎ مقامی است. ولی از آنجایی که توافق صریح یا ضمنی بین فروشنده و خریدار در خصوص تعهدات دینی مربوط به مبیع در تعیین قلمروی قائم‎ مقامی تاثیر دارد، لذا باید ابتدا قصد ضمنی طرفین را جستجو کرد و نه اینکه مستقیما سراغ قواعد عمومی قائم‎ مقامی رفت؛ خصوصا در فرض قائم‏ مقامی در تعهدات برخلاف قائم‎ مقامی در حقوق.
به گزارش سایت ایران قرارداد، در برخی موارد اگر خریدار جاهل به اجاره باشد یا اگر عالم بوده ولی مبلغ ودیعه از ثمن بیع کسر نشده باشد یا بنا، بر این شده باشد که مستاجر همچنان اجاره را به مالک قبلی پرداخت کند، می‎توان گفت که در توافق ضمنی دو طرف، تعهد استرداد ودیعه مستاجر در قلمروی قائمی‎مقامی خریدار قرار نگرفته و این توافق ضمنی در مقابل مستاجر نیز قابل استناد است و از مصادیق انتقال دین نیست که نیاز به توافق سه‎ جانبه و موافقت مستاجر (طلبکار) داشته باشد.

استرداد ودیعه در موارد دستور تخلیه
اما اینکه خریدار جدید باید مبلغ ودیعه را برای دستور تخلیه به صندوق دادگستری واریز کند، به معنای این نیست که همیشه خریدار قائم‎ مقام فروشنده در استرداد ودیعه است. چرا که تکلیف به واریز ودیعه مستاجر به صندوق دادگستری صرفا جهت استفاده خریدار جدید از مزیت دستور تخلیه است.
نتیجتا مستاجر برای رفع بلاتکلیفی خود در موارد خرید و فروش ملک با مستاجر، باید یا توافق سه‌جانبه را تحصیل کند یا با ملاحظه مبایعه‎ نامه، محتاطانه اقدام به پرداخت اجاره‎ها به مالک جدید یا مالک قبلی کند یا اگر می‎خواهد دادخواست استرداد ودیعه خود را در دادگستری ثبت و تمبر ابطال کند، باید در تعیین خوانده دعوا (مالک قبلی یا مالک جدید) مطمئن شود.
در هر صورت مستاجر باید علیه هر دوی مالک قبلی و مالک جدید، دعوای استرداد ودیعه را مطرح کرده اما فقط یکی از آنها را به عنوان خوانده ردیف اول و مسئول استرداد ودیعه اعلام کند.
در غیر این صورت ممکن است دادگاه دعوا را از موارد دعاوی ظنی و احتمالی تلقی کند.