قرارداد لیسانس چیست؟

امروزه، اقتصاد جوامع به شدت تحت تاثیر تکنولوژی و دانش در حال تغییر و تحول است؛ به‎ طوری ‎که اقتصادهای حاصل علم و تکنولوژی، اقتصاد دانش‌محور نامیده می‌شوند.  دانش بشر با سرعت بالایی در حال افزایش است که منجر به خلق انواع تکنولوژی و اختراعات می‌شود. در این میان برخی کشورها توانایی علمی و فنی دستیابی به تکنولوژی‌های روز را ندارند و برای حل این مشکل اقدام به خرید تکنولوژی‌های جدید و کاربردی از سایر کشورهای صاحب تکنولوژی می‌کنند که در این مرحله، موضوع قراردادهای لیسانس به معنای خرید تکنولوژی ظهور می‌کند.

به قراردادهای لیسانس، مجوز بهره‌برداری نیز اطلاق می‌‌شود. این نوع قراردادها بیشتر در حوزه مالکیت فکری به چشم می‌خورند. قرارداد لیسانس که از قراردادهای مهم عرصه تجارت بین‌الملل است، قراردادی است که در آن اجازه استفاده از مالکیت‌های فکری به دیگری واگذار می‌شود؛ بدون آنکه انتقال مالکیتی صورت گیرد. گفتنی ا‌ست واژه لیسانس،  واژه‌ای است فرانسوی به معنای پروانه و مجوز است. اعطای مجوز بهره‌‌بردای از اموال فکری معمولا در سه دسته عمده مجوزهای انتقال تکنولوژی، مجوزهای مربوط به صنعت نشر و سرگرمی و مجوزهای مربوط به علایم تجاری و قراردادهای فرانشیز طبقه‌‌بندی می‌شود. دارنده‌ حق یا لیسانس‌دهنده می‌تواند طیف وسیعی از حقوق مربوط به اختراع، علامت تجاری یا اثر ادبی و هنری خود یا برخی از آنها را به لیسانس‌گیرنده اعطا کند که این حقوق می‌تواند شامل حق ساخت، فروش، عرضه برای فروش، واردات و صادرات محصول مبتی بر اختراع، حق تکثیر، توزیع و نمایش اثر، حق استفاده از علامت تجاری و حق استفاده از یک فناوری باشد.  در این حالت لیسانس‌دهنده همچنان مالک دارایی فکری خود است و تنها اجازه استفاده یا بهره‌‌برداری از حق یا حقوق مشخصی را به شخص یا کشوری می‌دهد. در واقع صاحب یک فن و تکنولوژی با استفاده از قراردادهای لیسانس می‌تواند دانش خود را به کشور دیگری انتقال داده و از این طریق در آنجا سرمایه‌گذاری کند همچنین می‌تواند از ظرفیت‌ها و استاندارهای مطلوب‌تر و اطلاعات و دانش بومی یک شرکت دیگر برای تولید و توزیع محصولات فکری خود بهره‌‌مند شود. قراردادهای لیسانس دارای ویژگی‌هایی است که مورد بررسی قرار خواهیم داد.

1- قرارداد لیسانس ممکن است انحصاری یا غیرانحصاری باشد. قرارداد انحصاری به این معنا است که لیسانس‌دهنده حق ندارد با فرد دیگری به ‌جز لیسانس‌گیرنده قرارداد منعقد کند.

2- از دیگر ویژگی‌های قرارداد لیسانس، انتقال تکنولوژی و فناوری ا‌ست. در واقع لیسانس‌دهنده علم و دانش خود را که ممکن است در تولید ابزاری کاربردی لازم باشد، در اختیار لیسانس‌گیرنده قرار می‌دهد. به عبارتی خود کالا یا خدمات، مورد معامله قرار نمی‌گیرد بلکه فنون ساخت آن در اختیار لیسانس‌گیرنده قرار می‌گیرد. لازم به ذکر است قراردادی که طی آن کالا و خدمات تکنولوژی مطروحه فروخته می‌شود قرارداد لیسانس نیست.

3- در قرارداد‌های لیسانس، غالبا لیسانس‌دهنده استاندارد‌‌های خاصی برای تولید، فروش و توزیع در نظر دارد که لیسانس‌گیرنده باید آنها را رعایت کند زیرا عدم رعایت این استانداردها ممکن است به شهرت و ارزش آن تکنولوژی خدشه وارد کند که این موضوع در فناوری‌های مطرح و مهم بیشتر اهمیت دارد. به همین جهت در قراردادهای لیسانس محدودیت‌هایی در جهت حفظ کیفیت کالا و خدمات به لیسانس‌گیرنده تحمیل می‌شود.

4- در مورد علایم تجاری یا برند، محصول تولیدشده در کشور لیسانس‌گیرنده باید دقیقا همان نام تجاری لیسانس‌دهنده باشد و لیسانس‌گیرنده حق ندارد نام تجاری محصول را تغییر دهد یا نام مورد نظر خود را روی آن بگذارد.

5- محدودیت زمانی، یکی دیگر از ویژگی‌های قراردادهای لیسانس است؛ بدین معنا که پس از پایان یافتن مدت قرارداد، لیسانس‌گیرنده حق استفاده از تکنولوژی خریداری‌شده را ندارد و در صورت استفاده بدون اجازه، لیسانس‌دهنده می‌تواند از طریق مراجع قضایی، اقدام به اخذ خسارت و منع طرف مقابل از ادامه‌ بهره‌برداری کند. در قراداد لیسانس هر کدام از طرفین (لیسانس‌گیرنده و لیسانس‌دهنده) تعهداتی را بر عهده می‌گیرند که این تعهدات در مورد هر یک به صورت مختصر مورد بحث قرار می‌گیرد:

تعهدات لیسانس‌گیرنده
ابتدا به تعهدات لیسانس‌گیرنده می‌پردازیم؛ یکی از تعهدات لیسانس‌گیرنده استفاده از مورد لیسانس است؛ به این معنا که هنگامی که لیسانس‌گیرنده، لیسانس استفاده از یک دانش فنی یا علامت تجاری یا بهره‌برداری از یک اختراع را می‌گیرد، ملزم به استفاده و بهره‌برداری از آن است. این تعهد به ویژه در جایی که عقد لیسانس به صورت انحصاری منعقد می‌شود، بیشتر خود را نشان می‌دهد زیرا اگر عقد لیسانس به صورت انحصاری منعقد شود، در مواردی، لیسانس‌دهنده نیز حق بهره‌برداری از مورد لیسانس را از دست می‌دهد که اگر لیسانس‌گیرنده هم از آن استفاده نکند، مورد لیسانس ارزش خود را از دست داده و لیسانس‌دهنده متضرر می‌شود. از دیگر تعهدات لیسانس‌گیرنده، پرداخت هزینه است یعنی هنگامی که لیسانس‌گیرنده، لیسانس تکنولوژی یا اختراع یا علامت تجاری را می‌گیرد، باید در مقابل آن عوضی به لیسانس‌دهنده بدهد که اصطلاحاً به آن رویالتی می‌گویند. این عوض می‌تواند پول یا هر چیزی غیر از پول باشد. آخرین تعهد لیسانس‌گیرنده که در اینجا مورد بررسی قرار می‌گیرد، در خصوص تعهد به محرمانه نگه داشتن دانش فنی است. لیسانس‌گیرنده موظف به رازداری در مورد دانش فنی انتقال‌یافته است زیرا اگر این دانش در اختیار دیگران قرار گیرد، آنها نیز اقدام به بهره‌برداری از دانش مذکور کرده و به این ترتیب لیسانس‌دهنده متضرر می‌شود.

تعهدات لیسانس‌دهنده 
در مورد تعهدات لیسانس‌دهنده نیز دو مورد مهم تعهد به در اختیار قرار دادن مورد لیسانس و نیز تعهد به عدم استفاده از مورد لیسانس در مدت قرارداد، البته در مورد قراردادهای انحصاری مورد بحث قرار می‌گیرد. در واقع چنانچه قرارداد لیسانس به صورت انحصاری منعقد شود، از آنجایی که در این نوع قرارداد، خود لیسانس‌دهنده از بهره‌برداری از مورد لیسانس محروم می‌شود، لذا حق استفاده از آن را در مدت اجرای قرارداد ندارد. لازم به ذکر است در قراردادهای لیسانس ذکر مباحثی همچون مدت استفاده از دانش مورد معامله، منطقه جغرافیایی بهره‌‌برداری و نحوه‌ بهره‌‌برداری حائز اهمیت است همچنین ذکر این مورد که در صورت اصلاح و بهبود دانش و تکنولوژی، حق بهره‌‌برداری از آن با کدام طرف است، تعیین قانون حاکم و مرجع صالح در صورت بروز اختلاف و ارجاع یا عدم ارجاع به داوری، دارای اهمیت فوق‌العاد‌ه‌ای است. به‌طور کلی در قراردادهای لیسانس هدف مشترک لیسانس‌دهنده و لیسانس‌گیرنده استفاده کارآمد و بهینه از تکنولوژی و کسب حداکثر سود ممکن است و از آنجایی که قراردادهای لیسانس دارای پیچیدگی‌های بسیاری هستند نیازمند مذاکرات تخصصی جهت تنظیم قرارداد هستند که بهتر است در تنظیم این قراردادها از وکلا و کارشناسان متخصص بهره‌ جست.

پرسش: آیا به دختری که بعد از عقد رسمی، با استفاده از حق حبس، در عدم تمکین به سر می‌برد، نفقه تعلق می‌گیرد؟ همچنین تمکین به چه صورت خواهد بود؟

پاسخ اجمالی: در عقود معاوضی از جمله بیع در صورتى که یکى از طرفین معامله تعهد خود را انجام ندهد، طرف دیگر می‌تواند از انجام تعهد خود امتناع نماید که در فقه و حقوق، از آن به حق حبس تعبیر شده است.

چنانچه ماده «377» قانون مدنى در مورد تسلیم مبیع می‌گوید: «هر یک از بایع و مشترى حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خوددارى کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود».

اما خصوصیتى در عقد بیع موجود نیست که حق حبس را اختصاص به آن و فقط براى هر یک از بایع و مشتری لحاظ نماید، بلکه طبیعت معاوضه چنین اقتضایی را ایجاب می‌نماید و بدین جهت، حکم مزبور در تمامى عقود معاوضى جارى می‌گردد.

از جمله عقود معاوضی عقد نکاح است، موقعیت مهر از نظر فنّ حقوقى مانند موقعیت عوض در عقد معوّض است و به اعتبار رابطه عوض و معوّضی که بین مهر و تمکین به معنای خاص موجود است قاعده حبس نیز بین این دو جریان داشته و بهترین ضمانت اجرای مهر، همین حق حبس و امتناع از تمکین قبل از گرفتن مهر است که شرع مقدس و قانون آن ‌را برای زن در نظر گرفته‌اند که زن با استفاده از این حق و امتناع از تمکین، ناشزه نشده و حق نفقه او ساقط نمی‌گردد؛ زیرا در این عدم تمکین از طرف شرع مقدّس مجاز است.

از این‌رو، قانون‌گذار در ماده «1085» قانون مدنی می‌گوید: «زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفى که در مقابل شوهر دارد امتناع کند، مشروط بر این‌که مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود».

البته مراد از وظایف در ماده ذکر شده تمام وظایف زن مانند حُسن معاشرت، سکنای در منزل شوهر، اطاعت از شوهر و...، نیست، بلکه فقط تمکین خاص و روابط زناشویی می‌باشد.

نظریه مشهور فقهای امامیه و اطلاق ماده 1085 قانون مدنی، گویای این مطلب است که اگر مهر، حال باشد زن در هر صورت می‌تواند از حق حبس استفاده کند، چه این‌که شوهر توانایی در پرداخت مهر را داشته باشد یا توانایی در پرداخت را نداشته و معسر باشد.

موارد سقوط حق حبس

به استناد بخش اخیر ماده مذکور، و به استناد ماده 1086 قانون مدنی، در دو صورت حق حبس زن ساقط می‌شود و زن نمی‌تواند از این حق استفاده نماید:

1. در صورتی که مهر، مؤجل باشد؛ یعنى موعدى براى پرداخت آن بین زوجین قرار داده شده باشد، مانند آن‌که شرط شود که پس از دو سال مهر به زوجه داده شود، زن دارای حق حبس نمی‌باشد.

2. در صورتی که زن قبل از استفاده از حق حبس و گرفتن مهریه با اختیار خود در مقابل شوهرش تمکین نماید و اقدام به پذیرش وظایف زناشویی نماید.

دلیل سقوط حق نیز این است که زن با موافقت قرار دادن موعدى براى تسلیم مهر، و ایفای وظایف زناشویی در حال اختیار، اعلام ضمنی عملی به اسقاط حق حبس خویش نموده است.

رای وحدت رویه به شماره 633

رای وحدت رویه633مورخ14/2/1378 استفاده از حق حبس برای زوجه جهت دریافت نفقه رای شماره 633 مورخ 14/2/1378 است این قانون تاکید می کند زمانی که زوجه از حق حبس (وقتی دختری عقد کرده باشد و عروسی نکرده باشد تا مهریه خود رادریافت نکرده باشد می تواند از رفتن به منزل زوج خود داری نماید) خود استفاده می کند نمی تواند بواسطه نپرداختن نفقه از زوج شکایت کیفری ترک انفاق بکند و فقط بواسطه حق خود می تواند اقدامات حقوقی را پیگیری کند.

رای وحدت رویه هیات عمومی دیوانعالی کشور

گرچه طبق ماده 1085 قانون مدنی مادام که مهریه زوجه تسلیم نشده در صورت حال بودن مهر، زن می تواند از ایفاء وظائفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند واین امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود لکن مقررات این ماده صرفا" به رابطه حقوقی زوجه و عدم سقوط حق مطالبه نفقه زن مربوط است و از نقطه نظر جزائی با لحاظ مدلول ماده 642 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده)مصوب 2/3/75 مجلس شورای اسلامی که بموجب آن حکم به مجازات شوهر به علت امتناع از تادیه نفقه زن به تمکین زن منوط شده است و با وصف امتناع زوجه از تمکین ولو به اعتذار استفاده از اختیار حاصله ازمقررات ماده 1085 قانون مدنی حکم به مجازات شوهر نخواهد شد و دراین صورت حکم شعبه دوم دادگاه عمومی تهران مشعر بر برائت شوهر از اتهام ترک انفاق زن که با این نظر مطابقت دارد بااکثریت قریب به اتفاق آراء صحیح و قانونی تشخیص می شوداین رای وفق ماده 3 ازمواداضافه شده به قانون آئین دادرسی کیفری مصوب مردادماه 1377برای دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.

نسخ رای وحدت رویه به شماره 633

به موجب تبصره ماده 53 قانون حمایت خانواده رای وحدت رویه 633 دیوان عالی کشور منسوخ می باشد.

متن رای  وحدت رویه منسوخ شماره 633دیوان عالی کشور:

گرچه طبق ماده 1085 قانون مدنی مادام که مهریه زوجه تسلیم نشده در صورت حال بودن مهر، زن می‌تواند از ایفاء وظائفی که در مقابل شوهر دارد‌امتناع کند و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود لکن مقررات این ماده صرفا به رابطه حقوقی زوجه و عدم سقوط حق مطالبه نفقه زن مربوط است و‌از نقطه نظر جزائی با لحاظ مدلول ماده 642 قانون مجازات اسلامی (‌تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده) مصوب 1375.3.2 مجلس شورای اسلامی که‌بموجب آن حکم به مجازات شوهر به علت امتناع از تأدیه نفقه زن به تمکین زن منوط شده است و با وصف امتناع زوجه از تمکین ولو به اعتذار‌ استفاده از اختیار حاصله ازمقررات ماده 1085 قانون مدنی حکم به مجازات شوهر نخواهد شد و در این صورت حکم شعبه دوم دادگاه عمومی تهران ‌مشعر بر برائت شوهر از اتهام ترک انفاق زن که با این نظرمطابقت دارد با اکثریت قریب به اتفاق آراء‌صحیح و قانونی تشخیص می‌شود.

ماده 53 قانون حمایت خانواده 

هرکس با داشتن استطاعت مالی، نفقه زن خود را در صورت تمکین او ندهد یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب ‌ النفقه امتناع کند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می ‌ شود. تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و درصورت گذشت وی از شکایت در هر زمان تعقیب جزائی یا اجرای مجازات موقوف می‌ شود.

تبصره امتناع از پرداخت نفقه زوجه ‌ ای که به موجب قانون مجاز به عدم تمکین است و نیز نفقه فرزندان ناشی از تلقیح مصنوعی یا کودکان تحت سرپرستی مشمول مقررات این ماده است.

متن سئوال

1. آیا در دوران نامزدی و قبل از عروسی که زوجه در منزل پدری زندگی می کند نفقه زوجه برعهده زوج می باشد یا خیر؟
2. اگر زوجه انجام عروسی و تمکین خود را در دوران نامزدی منوط به پرداخت مهریه یا پرداخت شیربها یاتحویل چند قلم جنس که طبق قرارداد بین زوجین، خرید و تحویل آنها به عهده زوج نهاده شده است، یا پرداخت نفقه ایام گذشته بنماید و زوج هم آنها را پرداخت ننماید یا استطاعت پرداخت نداشته باشد در چنین صورت هایی آیا زوجه که در دوران نامزدی می باشد مستحق دریافت نفقه می باشد یا خیر؟

متن پاسخ

پاسخ سؤال اول 
نفقه زوجه در دوران نامزدی 
نفقه زوجه با دو شرط واجب است:
1. دائمی بودن عقد ازدواج  
2. تمکین کامل زوجه در آمیزش

بنابراین، در صورتی که عقد دائم نباشد و یا زوجه تمکین در آمیزش نداشته باشد و ناشزه باشد نفقه ای برعهده زوج نخواهد بود. این مطلب مورد اتفاق تمام فقها می باشد. مرحوم صاحب جواهر می فرماید: والثانی: التمکین الکامل و هو التخلیه بینها و بینه علی وجه به یتحقق عدم نشوزها الذی لاخلاف فی اعتباره فی وجوب الأنفاق. بل الأجماع بقسمیه علیه. فمتی مکنته علی الوجه المزبور بحیث لاتخص موضعا ولاوقتا، مما یحل له الأستمتاع بهما وجب علیه الأنفاق والا فلا.1 دومین شرط از شرایط وجوب انفاق تمکین کامل است که همان در اختیار گذاشتن زوجه است خودش را به شوهر به گونه ای که ناشزه نباشد، در معتبر بودن آن در وجوب انفاق اختلافی نیست. بلکه اجماع به هر دو قسم آن [محصل و منقول] بر آن موجود است. پس هرگاه به گونه ای که ذکر شد زوجه تمکین کند و وقت و مکان خاصی را برای تمکین تعیین نکند البته در صورتی که در آن وقت ومکان استمتاع حلال باشد، نفقه زوجه واجب خواهد بود و در غیر این صورت واجب نیست.

در تحریرالوسیله نیز آمده است: «انما تجب نفقه الزوجه علی الزوج بشرط أن تکون دائمه، فلانفقه للمنقطعه و أن تکون مطیعه له فیما یجب اطاعتها له فلا نفقه للناشزه....»2  نفقه در صورتی واجب است که عقددائم باشد; بنابراین، نفقه ای در ازدواج موقت نخواهد بود و دیگر این که زوجه اطاعت پذیری از زوج درمواردی که اطاعت واجب است داشته باشد، بنابراین، برای زوجه ناشزه، نفقه ای نخواهد بود.

ماده 1108 قانون مدنی نیز به این مطلب تصریح کرده و مقرر می دارد: «هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود.» بنابراین، در صورت تمکین، نفقه زوجه واجب است وفرقی بین دوران نامزدی و پس از عروسی نخواهد بود. بسیاری از فقهای معاصر به وجوب نفقه زوجه در دوران نامزدی در صورت تمکین تصریح کرده اند. از جمله امام خمینی (ره) در پاسخ استفتایی در این مورد می فرماید:«زوجه اگر تمکین داشته باشد نفقه او بر زوج واجب است، هرچند او را به منزل خود نبرده باشد.»3

نفقه زوجه در صورت تمکین نکردن به جهت عدم پرداخت مهریه و... در صورت تمکین نکردن زوجه در دوران نامزدی به جهت عدم پرداخت مهریه از سوی زوج، زوجه می تواند قبل از گرفتن مهریه در صورتی که مهریه دارای مدت نباشد و حال باشد و پس از ازدواج تمکین نکرده باشد از تمکین امتناع کند; زیرا ازدواج در حکم معاوضه است و هر یک از طرفین می تواند امتناع از تسلیم نماید تا عوض را دریافت کند و در این حکم فرقی بین حالت اعسار و عدم اعسار زوج نمی باشد، چرا که اعسار تنهاموجب سقوط حق مطالبه از نظر حکم تکلیفی می باشد و تسلیم معوض قبل از گرفتن عوض، حکم دیگری است که ربطی به اعسار ندارد.4

بر این مطلب ادعای اجماع و اتفاق شده است 5 و برخی روایات نیز بر آن دلالت می کنند;6 البته فرقی که بین حالت اعسار زوج و عدم اعسار او وجود دارد این است که در صورت عدم اعسار که زوج توانایی پرداخت مهریه را دارد و پرداخت نمی کند از نظر حکم تکلیفی گناهکار است و از نظر حکم وضعی، زن مستحق نفقه خواهد بود حتی اگر تمکین را متوقف بر پرداخت مهریه کند. به جهت این که تمکین نکردن زوجه در این صورت به حق می باشد و در حقیقت او تمکین کرده و ناشزه نمی باشد; ولی تمکین را متوقف بر گرفتن حق خود کرده است.7 اما در صورتی که زوج معسر باشد به سبب تأخیر در پرداخت مهریه مرتکب گناه نشده ; ولی در این که،در این صورت زوجه مستحق نفقه خواهد بود یا خیر، محل بحث است. در این مسأله دو نظریه وجود دارد: 

1. وجوب نفقه:
استدلالی که بر این نظریه شده است این است که امتناع زوجه از تمکین به حق می باشد و تا مهر را دریافت نکرده حق دارد تمکین نکند و این که زوج نمی تواند مهریه را پرداخت کند موجب از بین رفتن حق زن نخواهدشد. علاوه بر این که ممکن است با قرض گرفتن و یا فروختن چیزی، امکان پرداخت مهریه برای او فراهم شود.این نظریه را مرحوم صاحب جواهر تأیید می کند و شهید ثانی نیز در مسالک همین نظریه را پذیرفته است.8فقهای معاصر نیز همین نظریه را پذیرفته اند.

از حضرت امام خمینی (ره) سؤال شده است که هرگاه در صداق نامه زوجه نوشته شده باشد: «مبلغ ده هزار تومان صداق است که تماما بر ذمه زوج یا پدر زوج است که وقت مطالبه زوجه به وی بپردازد.» آیا دراین صورت زن می تواند بگوید: «تا مهر مرا ندهی تمکین نمی کنم.» و بر فرض این که بتواند بگوید، آیا اگر مانع ازجماع شود مستحق نفقه می شود؟

ایشان در جواب می فرماید: «اگر بعد از عقد تمکین نکرده، می تواند تا گرفتن مهر خود تمکین نکند و دراین صورت استحقاق نفقه دارد.»9

همان گونه که از این پاسخ معلوم می شود زن در دوران نامزدی در صورت عدم تمکین به جهت عدم پرداخت مهریه، حق نفقه دارد و فرقی بین حالت اعسار زوج و عدم اعسار او نمی باشد.

همچنین آیت الله العظمی مکارم شیرازی در پاسخ به استفتایی در این مورد می فرماید: «در صورتی که شرط شده باشد مهریه را عندالمطالبه بپردازد زن حق مطالبه مهر را دارد و اگر عدم تمکین به استناد عدم پرداخت مهریه باشد حق نفقه نیز دارد و اگر شرط شده باشد و یا قرینه از جهت عرف و عادت وجود داشته باشد که عندالقدره و الأستطاعه بپردازد در صورت عدم توانایی شوهر، زن حق مطالبه ندارد و اگر تمکین ننمایدحق نفقه ندارد.»10

2. عدم وجوب نفقه 
در برابر قول به وجوب نفقه چه در صورت اعسار زوج و چه عدم اعسار او در فرض عدم تمکین زوجه به جهت پرداخت نشدن مهریه که بسیاری از فقها به آن تصریح کرده بودند، نظریه دیگری مطرح است که درصورت اعسار زوج، نفقه واجب نیست. استدلالی که برای این نظریه شده، این است که تمکین زوجه منتفی است به جهت این که زوجه نفقه را بر امری معلق کرده که عادتا منتفی است. مرحوم صاحب جواهر می فرماید: «این نظریه به مرحوم شهید اول نسبت داده شده که شهید در شرح بر ارشاد الأذهان به آن قائل شده است.»11

پاسخ سؤال دوم 
اما در مورد تمکین نکردن زوجه به جهت عدم پرداخت نفقه ایام گذشته و یا ندادن شیربها و کالاهایی که خرید آن به عهده زوج گذارده شده و حکم نفقه در صورت عدم تمکین که در سؤال آمده بود باید گفت که درصورت پرداخت نشدن نفقه از سوی زوج، زوجه نمی تواند از تمکین امتناع کند و تنها می تواند جهت احقاق حق خود به حاکم مراجعه کند.12 به همین جهت در صورت عدم تمکین، ناشزه محسوب می شود و نفقه ای برعهده زوج نخواهد بود.
در مورد شیربها یا کالا [ البته در صورتی که شیربها بر وجه صحیح آن شرط شده باشد] در صورتی که زمان برای آن تعیین نشده باشد و یا تعیین شده باشد و حال نباشد قطعا زوجه نمی تواند به جهت عدم دریافت شیربها یا کالا از تمکین خودداری کند و در صورت عدم تمکین، نفقه ای نخواهد داشت، چنانچه در مورد مهریه هم حکم همین گونه بود و در صورت حال بودن آن اگر کالا و یا شیربها به عنوان مهریه نباشد از ظاهر کلمات فقها (که فقط در صورت عدم پرداخت مهریه، زوجه را مجاز به تمکین نکردن دانسته اند) این گونه استفاده می شودکه زوجه نمی تواند در این صورت تمکین نکند; بنابراین، در صورت عدم تمکین، نفقه ای به عهده زوج نخواهدبود. برخی از مراجع عظام در پاسخ استفتائاتی که در این خصوص شده است حکم به عدم استحقاق نفقه نموده اند مگر در صورتی که تمکین (به عنوان شرط ضمن عقد) منوط به دریافت شیربها یا کالا شده باشد. درذیل به برخی از استفتائات مرتبط با این موضوع اشاره می شود:

سؤال 
الف. آیا زوجه در فاصله بین عقد و عروسی (زفاف) مستحق نفقه است؟
ب. با توجه به عرف بسیاری مناطق که دختر در فاصله بین عقد و عروسی در خانه پدر، باکره (غیر مدخوله)می ماند، حکم نفقه چیست؟13

آیت الله العظمی محمدتقی بهجت 
اگر زوجه در تمکین زوج باشد استحقاق نفقه دارد و فرق نمی کند.
آیت الله العظمی سید عبدالکریم موسوی اردبیلی 
بعد از عقد، نفقه زوجه به عهده زوج است، مگر اینکه با تراضی، نفقه زوجه را خودش یا اقارب اوبدهند.»
آیت الله العظمی حسین نوری همدانی 
الف. اگر عقد، دائم باشد و زوجه در برابر زوج تمکین دارد نفقه واجب است.
ب. از جواب قبل روشن شد.

سؤال 
زن و مردی و یا اولیاء و بزرگان آنها قراردادی فیمابین خودشان می گذارند، مهریه را هم تعیین می نمایند،سپس مبلغ دویست هزار تومان از مهریه نقدا داده می شود و بقیه بر ذمه زوج می باشد و ارتکاز عرفی بر این است که پس از انجام مراسم عروسی، زوجه می تواند مطالبه نماید و زوج هم باید عندالقدره بپردازد کما این که علمای گذشته در عقدنامه ها می نوشتند (فلها المطالبه بشرط التمکین وله الاداء عند القدره و الامکان) ولی در این زمان دفاتر رسمی ازدواج بنای مذکور را در نظر نگرفته و می نویسند که زوج باید عندالمطالبه پرداخت نماید و روی این اصل وقتی که اختلافی در بین آنها واقع می شود زن می گوید مادامی که شوهر مهریه را نقدا نپردازد حاضر به تمکین نخواهد شد باید نفقه او را هم بدهد آیا زوجه چنین حقی را دارد؟

آیت الله العظمی ناصر مکارم شیرازی 
در صورتی که شرط شده باشد مهریه را عندالمطالبه بپردازد، زن حق مطالبه مهر را دارد و اگر عدم تمکین به استناد عدم پرداخت مهریه باشد حق نفقه نیز دارد و اگر شرط شده باشد و یا قرینه از جهت عرف و عادت وجود داشته باشد که عندالقدره و الاستطاعه بپردازد در صورت عدم توانایی شوهر، زن حق مطالبه ندارد و اگرتمکین ننماید حق نفقه ندارد. 14

سؤال 
آیا نفقه زوجه از تاریخ انعقاد عقد تا زمان زفاف و عروسی به عهده زوج می باشد؟

امام خمینی (ره)
زوجه اگر تمکین داشته باشد، نفقه او بر زوج واجب است، هرچند او را به منزل خود نبرده باشد. 15

سؤال 
مرسوم است که بین ازدواج و زفاف، هنگامی که زن به خانه شوهر نرفته است از زوج نفقه نمی گیرند و پس از مدتی زن برای مطالبه نفقه می آید، آیا در این مدتی که تمکین تام ننموده و ارتکاز عرفی هم بر این است که مردنفقه نمی دهد، زوجه حق مطالبه مخارج گذشته خود را دارد؟

آیت الله العظمی میرزا جواد تبریزی 
اگر ارتکاز عرفی بر اسقاط نفقه در مدت بین عقد و زفاف است، حق مطالبه نفقه را ندارد، مگر اینکه زن برای زفاف حاضر باشد ولی زوج او را به خانه خود نمی برد که در این صورت حق مطالبه نفقه زوجه ثابت است والله العالم. 16

سؤال 
الف. در موردی که مهریه حال باشد و زن مطالبه آن را بنماید در این صورت همه مراجع در کتب عربی خودمی فرمایند زوجه حق دارد که تمکین نکند با فرض باکره بودن و عدم مواقعه و در رساله های فارسی در این موردکه در آخر بحث احکام عقد دائم مطرح می کنند می گویند زن می تواند پیش از گرفتن مهر از نزدیکی کردن شوهرجلوگیری کند. سؤال این است آیا مراد از تمکین، همان اجازه نزدیکی است یا خیر؟ و اگر معنای دیگر است خواهشمند است موارد آن را تفصیلا مرقوم فرمایید.
ب. در صورت حال بودن مهریه و معسر بودن زوج از پرداخت تمام آن به صورت نقدی آیا زوجه می توانددرخواست و مطالبه مهریه به طور کامل را کند با فرض این که باکره است؟
ج. اگر زوج با توجه به معسر بودن او و به تکلیف دادگاه، مهریه را به صورت قسطی بپردازد و با توجه به این که امروزه مهریه ها بالا است و پرداخت قسطی آن هم سالها طول می کشد تا تمام شود آیا با این وجود زن بافرض باکره بودن و عدم مواقعه حق دارد تا پایان قسط آخر تمکین نکند؟
د. در صورت حال بودن مهر، زوجه غیرمدخول بها حق دارد تا گرفتن مهریه تمکین نکند، اما آیا حق دارد درغیر تمکین، اطاعت از زوج نداشته باشد. مثلا منزل خانواده خود بماند و هر کار خواست انجام بدهد؟ با این حال می تواند مطالبه نفقه نماید؟

آیت الله العظمی لطف الله صافی گلپایگانی 
الف. زن حق دارد قبل از تسلیم مهریه به او، از تمکین مطلق خودداری نماید ولی بعد از اینکه تمکین مطلق کرد یعنی خود را تحت اختیار زوج، برای هرگونه تمتع قرار داد حق او ساقط می شود اگرچه زوج استمتاعی انجام نداده باشد والله العالم.
ب. در صورتی که مهریه حال باشد زوجه می تواند تمکین نکند تا مهریه را بگیرد ولو اینکه زوج معسرباشد و فرقی بین باکره و غیرباکره در این جهت نیست والله العالم.
ج. در مورد سؤال، نیز می تواند تمکین نکند تا تمام مهریه را بگیرد والله العالم.
د. در فرض سؤال، زوجه سایر حقوق زوج، از قبیل عدم خروج از منزل بدون اجازه زوج و غیره را بایدمراعات کند والله العالم. 17

سؤال 
وقتی یک پسر با یک دختر ازدواج کردند، شرایط رفت و آمد آنها چگونه است؟ آیا می توان بعد از ازدواج تازمان عروسی نگذاشت رفت و آمد شود و یا نگذاشت که شوهر، زن عقدی خود را از خانه پدر دختر بیرون ببرد؟کلا چگونه باید رفتار شود؟

آیت الله العظمی سیدعلی خامنه ای 
پس از اجرای عقد ازدواج دائم، تمامی احکام مربوط به این عقد که در رساله ها به تفصیل بیان شده است مترتب می شود مثل اینکه نفقه زن بر مرد واجب می شود و زن هم نباید بدون اجازه شوهر از خانه بیرون رود واز این جهت، تفاوتی بین قبل از عروسی و بعد از آن نیست و در هر حال بهتر است با هم تفاهم داشته باشند واما راجع به بیرون بردن دختر از خانه پدرش در مدت زمان بین عقد تا عروسی و پرداخت نفقه، هرگونه که درعقد شرط شده یا عقد مبنیا بر آن واقع شده عمل نمایند. 18

سؤال 
اگر زوجه غیر مدخوله تمکین نکند و اصرار بر طلاق داشته باشد و در اثر طلاق ندادن زوج، تمکین خود رامعلق به پرداخت تمام مهریه نماید (و معلوم باشد که این تعلیق، بهانه است ; چون زوج قادر به پرداخت نیست برفرض پرداخت هم زوجه حاضر به تمکین نخواهد شد) آیا در این صورت نفقه زوجه واجب است یا نه؟
امام خمینی (ره)
اگر در ضمن عقد، شرط مؤجل بودن تمام یا قسمتی از مهر نشده حق دارد تا دریافت مهر، تمکین نکند ودر این مورد استحقاق نفقه به حال خود باقی است. 19

سؤال 
اگر شخصی دختری را به عقد خود درآورد و بنا بر این باشد که مدت یک سال، دختر در خانه پدر باشد، دراین صورت آیا حق شوهری از گردن دختر برداشته می شود و یا خیر؟ و همچنین در همین فرض، اطاعت دختر ازامر شوهر واجب است یا از امر پدر و مادر، در حالی که در این مدت، نفقه دختر به عهده پدر است؟

امام خمینی (ره)
تمام حقوق زوجیت ثابت است و در غیر آن اختیار با خود دختر است. 20

سؤال 
در بعضی جاها رسم است که زن وقتی عقد می شود، مدتی در خانه پدرش می ماند و زوج گاهی استمتاعاتی را از زن می برد، لیکن زن از مقاربت ابا می کند، آیا در این صورت می تواند مطالبه نفقه هم بکند؟

امام خمینی (ره)
اگر متعارف است و عقد مبنی بر آن است حق نفقه دارد. 21

سؤال 
دختری که به عقد فردی درآمده و هنوز مدخوله نیست، از شوهرش تقاضای نفقه می نماید، اما شوهرمی گوید تا زن تمکین نکند، نفقه اش را نمی دهد و زن هم اظهار می دارد که تا تمام مهریه را نگیرد، تمکین نمی کند، آیااو مستحق نفقه حال و گذشته هست یا نه؟
امام خمینی (ره)
در فرض مسأله که زن برای گرفتن مهریه تمکین نکرده، نفقه ساقط نمی شود. 22

سؤال 
هرگاه در صداقنامه زوجه نوشته شده باشد: «مبلغ ده هزار تومان صداق است که تماما بر ذمه زوج یا پدرزوج است که وقت مطالبه زوجه به وی بپردازد.» آیا در این صورت زن می تواند بگوید: «تا مهر مرا ندهی تمکین نمی کنم.» و بر فرض این که بتواند بگوید، آیا اگر مانع از جماع شود، مستحق نفقه می شود؟

امام خمینی (ره)
اگر بعد از عقد تمکین نکرده می تواند تا گرفتن مهر خود تمکین نکند و در این صورت استحقاق نفقه دارد. 23

سؤال 
با در نظر گرفتن اینکه «تملک الزوجه المهر باجمعه بمجرد العقد» اگر زفاف واقع نشده و طلاق هم از طرف زوج واقع نشده که مهر تنصیف شود، آیا زوجه می تواند تمام مهر را از زوج مطالبه بکند و حتی در صورت عدم پرداخت مهر، به وسایل قانونی متوسل شود؟

امام خمینی (ره)
زن مهریه را به عقد مالک می شود و می تواند مطالبه کند ولی بدون تمکین استحقاق نفقه ندارد. 24

سؤال 
اگر زوجه رفتن به خانه شوهر را منوط به دریافت اجناس مورد توافق (غیر از مهریه) نماید و زوج از تحویل آن امتناع ورزد، بفرمایید:
الف. آیا زوجه چنین حقی دارد؟
ب. در صورت خودداری از رفتن به خانه شوهر، آیا استحقاق نفقه دارد؟25

آیت الله العظمی محمدتقی بهجت 
الف. ندارد مگر اینکه این چنین شرط شده باشد.
ب. ندارد اگر مجاز نباشد.
آیت الله العظمی لطف الله صافی گلپایگانی 
الف. اگر اجناس مورد توافق جزء مهریه نباشد در ضمن عقد لازم ذکر شده باشد وفای به آن بر زوج لازم است لکن به خاطر عدم تحویل آن، زوجه حق امتناع از رفتن به خانه شوهر ندارد والله العالم.
ب. در فرض مذکور استحقاق نفقه ندارد. والله العالم.
آیت الله العظمی محمد فاضل لنکرانی 
1. خیر، چنین حقی ندارد مگر آنکه در متن عقد ازدواج شرط نموده باشد.
2. خیر، چون ناشزه می شود و حق نفقه او ساقط می شود.
آیت الله العظمی ناصر مکارم شیرازی 
هرگاه شرایط مذکور در ضمن عقد، نه به عنوان مهریه، مطرح شده باشد زوجه حق ندارد رفتن خود را به خانه شوهر منوط به آن کند، هرچند حق مطالبه والزام به آن را دارد.
آیت الله العظمی سید عبدالکریم موسوی اردبیلی 
الف و ب. صرف این جهت، باعث حق نرفتن به خانه شوهر نمی شود و اگر از جهت دیگری دارای این حق نشود و از رفتن به خانه شوهر امتناع کند، استحقاق نفقه ندارد.
آیت الله العظمی حسین نوری همدانی 
الف. در فرض مسأله چنین حقی ندارد مگر اینکه از اول آن را شرط تمکین قرار داده باشند.
ب. خیر، استحقاق نفقه ندارد مگر با شرطی که ذکر شد.

سؤال 
در صورت مطالبه مهریه از سوی زوجه در مدت بین عقد و عروسی و عدم پرداخت آن از طرف زوج،بفرمایید: 
الف. آیا زوجه می تواند، تا زمان پرداخت مهریه از رفتن به خانه زوج خودداری کند؟
ب. در صورت خودداری از رفتن به خانه شوهر، آیا استحقاق نفقه دارد؟
ج. آیا اعسار و عدم اعسار زوج تأثیری در حکم مسأله دارد؟
د. آیا آگاهی یا عدم آگاهی زوجه هنگام عقد به عدم توانایی زوج در پرداخت مهریه، تأثیری در حکم مسأله دارد؟26

آیت الله العظمی محمدتقی بهجت 
الف و ب. اگر با رفتن به خانه زوج طوری باشد که مجبور شود به تمکین، می تواند نرود و در این صورت استحقاق نفقه دارد چون نشوز نیست.
ج. در صورت اعسار که به نحو اقساط می دهد به طوری که در عسروحرج نیفتد با پرداخت قسط اولی،دیگر تمکین بر زوجه واجب است.
د. دانستن یا ندانستن زوجه به توانایی یا عدم توانایی زوج در پرداخت مهریه تأثیری در مسأله ندارد.
آیت الله العظمی سیدعلی سیستانی 
«الف. اگر توافقی نباشد و عرف هم اقتضای مقداری تأخیر نداشته باشد نمی تواند خودداری کند.
ب. استحقاق نفقه نیز تابع عرف و توافق است.
ج. تأثیری ندارد.
د. تأثیری ندارد.
آیت الله العظمی لطف الله صافی گلپایگانی 
الف و ب. در فرض سؤال چنانچه برای دریافت مهریه مدتی قرار داده نشده می تواند از رفتن به خانه زوج برای دریافت مهریه امتناع نماید و استحقاق نفقه هم دارد والله العالم.
ج و د. هیچ یک از دو امر مذکور تأثیری در آنچه پاسخ سؤال الف و ب گفته شد ندارد بلی در صورت اعسارباید به زوج مهلت داده شود والله العالم.
آیت الله العظمی محمد فاضل لنکرانی 
الف. خیر، زوجه به جهت دریافت مهریه حق حبس دارد ولی باید در محلی که شوهر تعیین می کندزندگی کند.
ب. در صورت درخواست شوهر با نرفتن به خانه او ناشزه می شود و حق نفقه وی ساقط است.
ج و د. خیر، تأثیری ندارد.
آیت الله العظمی ناصر مکارم شیرازی 
زن نمی تواند رفتن به خانه شوهر را مشروط به دریافت مهریه کند ولی می تواند قبل از دریافت مهریه تمکین نکند مشروط بر این که قبلا از اعسار زوج خبر نداشته باشد و در فرض اعسار اگر از  سوی حاکم شرع قسطبندی شود و شروع به پرداختن اقساط کند زن باید تمکین کند.
آیت الله العظمی سیدعبدالکریم موسوی اردبیلی 
الف. نمی تواند، مگر آن که بترسد اگر پیش از گرفتن مهر برود، مرد او را وادار به هم بستری نماید.
ب. برای استحقاق نفقه، تمکین عام شرط است و ترس زن از هم بستری اجباری قبل از گرفتن مهر اگرچه موجب جواز نرفتن به خانه شوهر است، ولی برای استحقاق نفقه باید این امر مورد اطمینان باشد، به طوری که خود مرد به خاطر هم بستری اجباری، عرفا مسؤول نرفتن زن شناخته شود.
ج. ندارد.
د. صرف آگاهی، به معنای اسقاط حق عدم تمکین خاص زن، قبل از گرفتن مهر نمی باشد.»
آیت الله العظمی حسین نوری همدانی 
الف. خیر، نمی تواند.
ب. خیر، استحقاق نفقه ندارد.
ج. خیر، تأثیری ندارد.
د. خیر.

سؤال 
اگر بین عقد و عروسی فاصله زمانی باشد، بفرمایید:
الف. آیا زوجه در این مدت که در خانه زوج نیست، استحقاق نفقه دارد؟
ب. در صورت وجود عرف مسلم بر عدم پرداخت نفقه از سوی زوج در مدت مذکور، حکم مسأله چیست؟
ج. در این مسأله، آیا آمادگی زوجه در مدت مذکور برای رفتن به خانه زوج و عدم آن، تأثیری در حکم نفقه دارد؟
د. در فرض اخیر چنانچه قرارداد یا توافقی میان طرفین باشد (برای مثال توافق شده باشد که زوجه پس ازعقد یک سال در خانه پدرش بماند) و زوجه پیش از اتمام مدت برای رفتن به خانه شوهر، اعلام آمادگی نماید، آیااستحقاق نفقه دارد؟27

آیت الله العظمی محمد تقی بهجت 
الف و ب. بعد از اجرای عقد، زوجه استحقاق نفقه دارد مگر اینکه از طرف خود زوجه رضایت به عدم دریافت باشد.
ج. اگر زوجه امتناع داشته باشد. استحقاق نفقه ندارد.
د. معلوم شد.
آیت الله العظمی سیدعلی سیستانی 
الف. اگر عرف اقتضای خاصی داشته باشد که در حکم شرط ضمنی است یا شرط صریحی باشد حق نفقه ندارد.
ب. جواب روشن شد.
ج. تأثیری ندارد.
د. در این فرض نیز شوهر ملزم نیست قبل از آن آماده انفاق باشد.
آیت الله العظمی محمد فاضل لنکرانی 
الف. اگر راضی به تمکین باشد بلی.
ب. این عرف به نحو اطلاق نیست و فاقد اعتبار می باشد. آری اگر متعاقدین با توجه به آن عقد نموده اندباید بر طبق آن عمل شود.
ج. بلی اگر آماده تمکین نباشد ناشزه می شود و حق نفقه وی ساقط است.
د. فرقی نمی کند.
آیت الله العظمی ناصر مکارم شیرازی 
1. استحقاق نفقه ندارد. 
2. از جواب بالا معلوم شد.
3. هرگاه زن اظهار کند که آماده برای رفتن به خانه شوهر است و مرد حاضر نشود باید نفقه را بپردازد.
4. هرگاه این شرط در ضمن عقد ذکر شده باشد برای هر دو قابل قبول است.
آیت الله العظمی سید عبدالکریم موسوی اردبیلی 
نفقه زوجه بعد از عقد بر عهده زوج است ولی در دوران متعارف نامزدی که زن در خانه پدر خود می باشدو عروسی نکرده اند نفقه واجب نیست، البته اگر شوهر نخواهد عروسی کند یا زن را ببرد با آنکه زن حاضراست، لازم است نفقه را بپردازد و در آن مدت که توافق و قراردادی برای نرفتن به خانه شوهر شده ظاهرا نفقه واجب نیست مگر آنکه شرط تنها از طرف زن و به عنوان حقی فقط برای او باشد نه شوهر، که اگر از این حق صرف نظر کند و آماده باشد که به خانه شوهر برود نفقه اش واجب می شود.
آیت الله العظمی حسین نوری همدانی 
الف. اگر زوجه تمکین می کند و حاضر است همراه شوهر به خانه او برود، حق نفقه دارد.
ب و ج. از جواب الف روشن شد.
د. اگر توافق در ضمن عقد لازم نبوده و زوجه اعلام آمادگی رفتن به خانه شوهر را می کند استحقاق نفقه رادارد.

منبع:
1- شیخ‌ محمدحسن‌ نجفی، جواهر الکلام، دارالاحیاء التراث‌ العربی، چاپ‌ هفتم، ج‌ 31، ص‌ 303.
2- امام‌ خمینی‌ (ره)، تحریر الوسیله، مؤسسه‌ النشر الاسلامی‌ قم، ج‌ 2، ص‌ 280، فصل‌ فی‌ النفقات، مسأله‌ 1.
3- امام‌ خمینی‌ (ره)، استفتائات، دفتر انتشارات‌ اسلامی، قم، ج‌ 3، ص‌ 202، مسأله‌ 14.
4- سید عبدالاعلی‌ سبزواری، مهذب‌ الاحکام، مؤسسه‌ المنار، چاپ‌ چهارم، 1417 ه.ق.، ج‌ 25، ص‌ 159.
5- تنها مرحوم‌ صاحب‌ حدائق‌ و سید محمد عاملی‌ در این‌ حکم‌ اشکال‌ کرده اند و معتقدند پس‌ از عقد ازدواج، زوج موظف‌ به‌ پرداخت‌ مهریه‌ و زوجه‌ موظف‌ به‌ تمکین‌ است‌ و هر یک‌ از طرفین‌ که‌ این‌ وظیفه‌ را انجام‌ ندهد در صورت‌ مطالبه دیگری‌ گناه‌ کرده‌ است‌ و در صورت‌ عصیان‌ هر یک‌ از طرفین، حق‌ دیگری‌ ساقط نمی شود. گرچه‌ امکان‌ تحقق‌ اجماع‌ در این مسأله‌ از سوی‌ صاحب‌ حدائق‌ و سید محمد عاملی‌ رد نشده‌ و بر فرض‌ عدم‌ تحقق‌ اجماع، این گونه‌ قائل‌ شده اند. (شیخ‌ یوسف بحرانی، حدائق‌ الناضره، انتشارات‌ اسلامی، قم، ج‌ 24، ص‌ 461 سید محمد عاملی، نهایه‌ المرام، انتشارات‌ اسلامی، قم، چاپ اول، 1413 ه.ق، ج‌ 1، ص‌ 413 و 414.
6- شیخ‌ حر عاملی، وسائل‌ الشیعه، موسسه‌ آل البیت‌ لاحیاء التراث، 1414 ه.ق.، ج‌ 21، ص‌ 63.
7- شیخ‌ محمدحسن‌ نجفی، پیشین، ج‌ 31، ص‌ 43 شیخ‌ یوسف‌ بحرانی، پیشین، ص‌ 469.
8- شیخ‌ محمد حسن‌ نجفی، همان شهید ثانی، مسالک‌ الافهام، موسسه‌ المعارف‌ الأسلامیه، چاپ‌ اول، 1416 ه.ق.،ج‌ 8، ص‌ 195 شیخ‌ یوسف‌ بحرانی، همان، ص‌ 469 و 470.
9- امام‌ خمینی‌ (ره)، پیشین، ص‌ 207، مسأله‌ 29.
10- ناصر مکارم‌ شیرازی، استفتائات‌ جدید، انتشارات‌ مدرسه‌ امام‌ علی‌ (ع)، قم، 1380، ج‌ 1، ص‌ 215، مسأله‌ 744.
11- شیخ‌ محمد حسن‌ نجفی، پیشین.
12- همان، ص‌ 388.
13- گنجینه‌ آرای‌ فقهی‌ قضایی، مرکز تحقیقات‌ فقهی، سؤال‌ 5408.
14- استفتائات‌ جدید، انتشارات‌ مدرسه‌ امام‌ علی (ع)، قم، 1380، ج‌ 1، ص‌ 215، مسأله‌ 744.
15- امام‌ خمینی‌ (ره)، استفتائات، انتشارات‌ اسلامی، قم، 1381، ج‌ 3، ص‌ 202، مسأله‌ 14.
16- استفتائات‌ جدید، انتشارات‌ سرور، قم، 1378، ص 369، مسأله‌ 1562.
17- گنجینه‌ آرای‌ فقهی‌ قضایی، مرکز تحقیقات‌ فقهی، سؤال‌ 7958.
18- همان، سؤال‌ 5383.
19- امام‌ خمینی، پیشین، ص 201، مسأله‌ 11.
20- گنجینه‌ آرای‌ فقهی‌ قضایی، مرکز تحقیقات‌ فقهی، سؤال‌ 10128.
21- امام‌ خمینی، پیشین، مسأله‌ 10.
22- همان، ص 207، مسأله 28. 
23- همان، مسأله‌ 29.
24- گنجینه‌ آرای‌ فقهی‌ قضایی، مرکز تحقیقات‌ فقهی، سؤال‌ 10267.
25- همان، سؤال: 226.
26- همان، سؤال‌ 225.
27- همان، سؤال: 224.

منبع: پرسمان فقهی قضایی- معاونت آموزش قوه قضائیه

نظام اداری هر کشور برای پاسخگویی به متقاضیان و ارباب رجوع، سلسله مقرراتی دارد که ‌رعایت نکردن آنها، موجب نارضایتی عمومی و بی‌انضباطی در کارها خواهد شد. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، دیوان عدالت اداری به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراض‌های مردم نسبت به مأمورین یا واحدهای دولتی یا آیین‌نامه‌های دولتی و احقاق حقوق آنها تأسیس شده است. از طرفی تخلفات اداری که ناشی از رفتار و کارکرد کارکنان دولت نسبت به ارباب رجوع می‌باشد نیز تصویب شده است. 

اما باید گفت، دامنه برخورد با تخلفات اداری تا آن جاست که برخی از این تخلفات، جنبه کیفری داشته و مرتکب آن مجازات نیز می‌شود؛ برای نمونه، اختلاس یا افشای اسرار و اسناد محرمانه یا خرید و فروش مواد مخدر، افزون بر آن که موجب می‌شود مرتکب آن به مجازات کیفری یعنی مجازات‌هایی نظیر حبس، جزای نقدی، انفصال از خدمات دولتی و... محکوم شود، به مجازات‌های اداری نیز مانند تنزل مقام، کسر حقوق و... نیز محکوم خواهد شد.

اما مهمترین تخلفات اداری عبارتند از؛

1 اعمال و رفتار خلاف شئون شغلی یا اداری برای مثال در وقت اداری کارمند اداری کارهای شخصی‌اش را انجام دهد و یا مشغول انجام بازی رایانه‌ای شود.

2 نقض قوانین و مقررات مربوط به وظیفه اداری‌اش.

3 ایجاد نارضایی در ارباب رجوع یا انجام ندادن یا تأخیر در انجام امور قانونی آنها بدون دلیل.

4 ایراد تهمت، افترا و هتک حرمت افراد (این عمل جرم نیز است و مرتکب به مجازات شلاق تا 74 ضربه و یا 50 هزار تا 1 میلیون ریال جزای نقدی محکوم می‌شود).

5 اخاذی؛ چنانچه کارمند دولت برخلاف قانون یا بیش از مقررات قانونی وجه یا مالی اخذ یا امر به اخذ آن کند، به مجازات حبس از دو ماه تا یک سال و نیز مسترد نمودن مبلغی که اخذ کرده محکوم خواهد شد لذا اخاذی، هم تخلف اداری، هم جرم است.

6 اختلاس؛ هر گاه کارمند دولت اعم از رسمی و غیر رسمی وجه یا مطالبات یا حواله‌ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال متعلق به دولت یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به وی سپرده شده است، به نفع خود یا دیگری برداشت یا تصاحب نماید، متخلف محسوب و به حبس و جزای نقدی و رد مال و انفصال محکوم می‌شود؛ از این روی اختلاس هم، جرم و هم تخلف است‌.

7 تبعیض یا اعمال غرض یا روابط غیر اداری در اجرای قوانین نسبت به اشخاص (این عمل هم طبق ماده 605 قانون مجازات اسلامی تحت شرایطی جرم نیز می‌باشد).

8 ترک خدمات در خلال ساعات موظف اداری.

9 تکرار در تأخیر ورود به محل خدمت یا تکرار خروج از آن بدون کسب مجوز.

10 تسامح در حفظ اموال و اسناد و وجوه دولتی و ایراد خسارات به اموال دولتی (این عمل جرم نیز محسوب و مرتکب به مجازات حبس از 6 ماه تا 2 سال محکوم می‌شود).

11 افشای اسرار و اسناد محرمانه اداری (این عمل نیز جرم محسوب می‌شود).

12 ارتباط و تماس غیرمجاز با اتباع بیگانه.

13 سرپیچی از اجرای دستورهای مقام‌های بالاتر در حدود وظایف اداری.

14 کم کاری یا سهل‌انگاری در انجام وظایف محول شده.

15 سهل‌انگاری رؤسا و مدیران در ندادن گزارش تخلفات کارمندان تحت امر.
16 ارائه گواهی یا گزارش خلاف قانون در امور اداری (این عمل جرم می‌باشد).

17 رشوه خواری (این عمل جرم نیز می‌باشد).

18 تسلیم مدارک به اشخاصی که حق دریافت آن را ندارند یا خودداری از تسلیم مدارک به اشخاصی که حق دریافت آن را دارند.

19 تعطیل خدمت در اوقات مقرر اداری.

20 رعایت نکردن حجاب اسلامی (این عمل جرم نیز می‌باشد).

21 رعایت نکردن شئون و شعائر اسلامی.

22 اختفا، نگهداری، حمل، توزیع و خرید و فروش مواد مخدر (این عمل جرم نیز می‌باشد).
23 استعمال یا اعتیاد به مواد مخدر (این عمل جرم نیز می‌باشد).

24 داشتن شغل دولتی دیگر به استثنای سمت‌های آموزشی و تحقیقاتی (این عمل جرم نیز می‌باشد).

25 هر نوع استفاده غیرمجاز از شئون یا موقعیت شغلی و امکانات اموال دولتی.

26 جعل یا مخدوش نمودن و دست بردن در اسناد و اوراق رسمی یا دولتی (این عمل جرم نیز می‌باشد).

27 دادن نمره یا امتیاز، بر خلاف ضوابط.

28 غیبت غیرموجه به صورت متناوب یا متوالی.

29 سوءاستفاده از مقام و موقعیت اداری (این عمل هم طبق ماده 605 قانون مجازات اسلامی تحت شرایطی جرم نیز می‌باشد).

30 توقیف، اختفاء، بازرسی یا بازکردن پاکت‌ها و محموله‌های پستی یا معدوم کردن آنها و استراق سمع بدون مجوز قانونی (این عمل جرم نیز می‌باشد).

31 کارشکنی و شایعه پراکنی، وادار ساختن یا تحریک دیگران به کارشکنی یا کم کاری و ایراد خسارت به اموال دولتی و اعمال فشارهای گروهی برای تحصیل مقاصد غیرقانونی.

32 شرکت در تحصن، اعتصاب و تظاهرات غیرقانونی یا تحریک به برپایی تحصن، اعتصاب و تظاهرات غیرقانونی، یا فشارهای گروهی برای تحصیل مقاصد غیرقانونی.

33 عضویت در یکی از فرقه‌های ضاله که از نظر اسلام مردود شناخته شده‌اند.

34 همکاری با ساواک منحله به عنوان مأمور یا منبع خبری و  داشتن فعالیت یا دادن گزارش ضد مردمی.

35 عضویت در سازمان‌هایی که مرامنامه یا اساسنامه آنها مبتنی بر نفی ادیان الهی است یا طرفداری و فعالیت به نفع آنها.

36 عضویت در گروه‌های محارب یا طرفداری و فعالیت به نفع آنها.

37 عضویت در تشکیلات فرماسونری.

مجازات و تنبیه‌های اداری برای کارمندانی که مرتکب تخلف می‌شوند، بر مبنای شدت و ضعف تخلفات عبارتند از؛

1     اخطار کتبی بدون درج در پرونده استخدامی.
2     توبیخ کتبی با درج در پرونده استخدامی.
3     کسر حقوق و فوق‌العاده شغل یا عناوین مشابه حداکثر یا یک سوم از یک ماه تا یک سال.
4     انفصال موقت از یک ماه تا یک سال.
5     تغییر محل جغرافیایی به مدت 1 تا 5 سال.
6     تنزل مقام و یا محرومیت از انتصاب به پست‌های حساس و مدیریتی.
7     تنزل 1 یا 2 گروه یا عقب انداختن 1 یا 2 گروه به مدت 1 یا 2 سال.
8     بازخرید خدمت در صورت داشتن کمتر از 20 سال سابقه خدمت دولتی در مورد کارمندان زن و کمتر از 25 سال در مورد کارمندان مرد با پرداخت 30 تا 45 روز حقوق مبنای مربوط در قبال هر سال خدمت به تشخیص هیأت صادرکننده رأی.
9     بازنشستگی در صورت داشتن بیش از 20 سال سابقه خدمت دولتی برای کارمند زن و بیش از 25 سال برای کارمند مرد بر اساس سنوات خدمت دولتی یا کاهش 1 یا 2 گروه.
10 ‌ اخراج از دستگاه متبوع.
11 ‌ انفصال دائم از خدمات دولتی.

حال پرسش این است که آیا محکومیت کارمند در دادگاه اداری به معنای اثبات جرم و محکومیت او در امر کیفری هم هست؟

پاسخ: این پرسش منفی است. محکومیت کارمند به علت ارتکاب تخلف اداری تنها در محدوده مجازات‌های اداری معتبر است و به معنای اثبات جرم نیست. در ادامه به برخی پرسش و پاسخ‌های مرتبط با این موضوع توجه کنید.

پرسش: در صورت اثبات تخلف چه تنبیهی برای کارمند در نظر گرفته می‌شود؟

پاسخ: هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری پس از رسیدگی به اتهام یا اتهامات کارمند و در صورت احراز تخلف یا تخلفات در مورد هر پرونده، فقط یکی از مجازات‌های مذکور در فوق را اعمال خواهند کرد. 

توضیح این مورد لازم است که تنبیهات انفصال‌های موقت و تغییر محل خدمت و بازخریدی و بازنشستگی و اخراج و انفصال دائم قابل تجدیدنظر در هیأت‌های تجدیدنظر است.

پرسش: در صورت اخراج کارمند وضعیت زندگی خانواده او چه می‌شود؟

پاسخ: برای کارمندانی که با حکم مراجع قضایی یا با رأی هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری یا هیأت‌های بازسازی و پاکسازی سابق، محکوم به اخراج یا انفصال دائم از خدمات دولتی شده یا می‌شوند، در صورت داشتن بیش از 15 سال سابقه خدمت و 50 سال سن به تشخیص هیأت‌های تجدیدنظر رسیدگی به تخلفات اداری برای معیشت خانواده آنان مقرری ماهانه که مبلغ آن از حداقل حقوق کارمندان دولت تجاوز نکند، برقرار می‌شود.

پرسش: کارمندان کدام یک از نهادها و ارگان‌ها مشمول مقررات تخلفات اداری می‌شوند؟

پاسخ: همه وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها، مؤسسات و شرکت‌های دولتی و شرکت ملی نفت و گاز و پتروشیمی و شهرداری‌ها و بانک‌ها و مؤسسات و شرکت‌های دولتی که تمام یا بخشی از بودجه آنها از بودجه عمومی تأمین می‌شود و نیز کارکنان مجلس شورای اسلامی و نهادهای انقلاب اسلامی مشمول مقررات این قانون هستند و مشمولان قانون استخدام نیروهای مسلح و غیرنظامیان ارتش و نیروهای انتظامی، قضات، اعضای هیأت‌های علمی دانشگاه‌ها و مؤسسات آموزش عالی و مشمولان قانون کار تابع مقررات مربوط خود هستند نه این قانون.

پرسش: اگر تخلف کارمند جرم هم باشد (مانند اختلاس) نحوه رسیدگی به آن چگونه است؟

پاسخ: در این حالت هیأت رسیدگی به تخلفات اداری مکلف است، بنا بر قانون به تخلف او رسیدگی ‌و رأی صادر کند و مراتب را برای رسیدگی به اصل جرم به مرجع قضایی صالح بفرستد. هر گونه تصمیم مراجع قضایی (برائت یا محکومیت) مانع اجرای مجازات‌های اداری نخواهد بود. البته اگر حکم مرجع قضایی دلالت بر برائت کارمند داشته باشد، اصلاح یا تغییر رأی هیأت رسیدگی به تخلفات اداری صرفاً در مواردی که هیأت به اکثریت آرا‌ تشخیص دهد، مفاد حکم صادره از لحاظ موازین قانونی مخدوش است، در خصوص مورد امکان‌پذیر است.

هرکسی مرتکب یکی از جرایم مقرر در قوانین جزایی شود، به مجازات مقرر در قانون محکوم خواهد شد. علاوه بر این، برخی اعمال مطابق قوانین خاصی برای کارمندان دولت تخلف تلقی شده که ارتکاب آن، تنبیه انضباطی به دنبال خواهد داشت. این تخلفات در هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری رسیدگی می‌شود.

مستند به ماده یک قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 7 / 9 / 1372 "به منظور رسیدگی به تخلفات اداری در هر یک از دستگاه‌های مشمول این قانون هیأت هایی تحت عنوان هیأت رسیدگی به تخلفات اداری کارمندان تشکیل خواهد شد. هیأت‌های مزبور شامل هیأت‌های بدوی و تجدیدنظر است.

"ماده 18 دستگاه‌های مشمول قانون را نام می‌برد: کلیه وزارتخانه ها، سازمان ها، مؤسسات و شرکت‌های دولتی، شرکت‌های ملی نفت و گاز و پتروشیمی و شهرداری‌ها و بانک‌ها و مؤسسات و شرکت‌های دولتی که شمول قانون بر آن‌ها مستلزم ذکر نام است و مؤسساتی که تمام یا قسمتی از بودجه آن‌ها از بودجه عمومی تأمین می‌شود و نیز کارکنان مجلس شورای اسلامی و نهادهای انقلاب اسلامی مشمول مقررات این قانون هستند، مشمولان قانون استخدام نیروهای مسلح و غیر نظامیان ارتش و نیروهای انتظامی، قضات، اعضای هیأت‌های علمی دانشگاه‌ها و مؤسسات آموزش عالی و مشمولان قانون کار از شمول این قانون خارج بوده و تابع مقررات مربوط به خود خواهند بود. "بنابراین تخلفات کارمندان شهرداری تهران نیز در هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری رسیدگی می‌شود.

بعضی اعمال مطابق قوانین خاصی برای کارمندان دولت تخلف تلقی شده که ارتکاب آن تنبیه انظباطی به دنبال خواهد داشت. 

اعتراض کارمندان به تصمیمات هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری 

ماده 4 قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 7 / 9 / 1372 در خصوص مراجع رسیدگی به تخلفات اداری و نحوه اعتراض از تصمیمات آن است. صلاحیت رسیدگی به تخلفات اداری کارمندان با هیأت بدوی رسیدگی به تخلفات اداری است و آرای صادره در صورتی که قابل تجدیدنظر نباشد، از تاریخ ابلاغ، قطعی و لازم الاجراست.

در مورد آرایی که قابل تجدیدنظر باشد، هرگاه کارمند ظرف سی روز از تاریخ ابلاغ رأی درخواست تجدیدنظر کند، هیأت تجدیدنظر مکلف به رسیدگی است. آرای هیأت تجدیدنظراز تاریخ ابلاغ قطعی و لازم الاجرا است. هرگاه رأی هیأت بدوی قابل تجدیدنظر باشد و متهم ظرف مهلت مقرر درخواست تجدیدنظر نکند، رأی صادر شده قطعیت می‌یابد و از تاریخ انقضای مهلت یادشده، لازم الاجرا است. بعد از قطعی شدن رای، خواه در نتیجه صدور رأی از مرجع بدوی و سپری شدن مهلت تجدیدنظرخواهی و خواه در نتیجه تجدیدنظرخواهی و صدور رأی قطعی از این مرجع، کارمندی که تخلف وی احراز شده است، فقط می‌تواند امیدوار به رسیدگی به پرونده در دیوان عدالت اداری باشد.

ماده 21 قانون بر صلاحیت دیوان عدالت در رسیدگی به شکایت از تصمیمات قطعی هیأت‌های تخلفات اداری تاکید می کند. تبصره 2 ماده 16 قانون دیوان عدالت اداری درباره مهلت اعتراض تاکید می‌کند که زمان تصویب این قانون، مهلت تقدیم دادخواست، راجع به موارد موضوع بند 2 ماده 10 این قانون، برای اشخاص داخل کشور 3 ماه و برای افراد مقیم خارج از کشور 6 ماه از تاریخ ابلاغ رأی یا تصمیم قطعی مرجع مربوط مطابق قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) است.

صلاحیت رسیدگی به تخلفات اداری کارمندان با هیأت بدوی رسیدگی به تخلفات اداری است و آرای صادر شده، از تاریخ ابلاغ لازم الاجراست.  

تخلفات اداری 

ارتکاب هریک از تخلفات زیر از سوی کارمندان دولت منجر به شروع رسیدگی هیأت بدوی رسیدگی به تخلفات اداری خواهد شد: اعمال و رفتار خلاف شئون شغلی یا اداری، نقض قوانین و مقررات مربوط، ایجاد نارضایتی در ارباب رجوع یا انجام ندادن یا تاخیر در انجام امور قانونی آن‌ها بدون دلیل، ایراد تهمت و افترا، هتک حیثیت، اخاذی، اختلاس، تبعیض یا اعمال غرض یا روابط غیر اداری در اجرای قوانین و مقررات نسبت به اشخاص، ترک خدمت در خلال ساعات موظف اداری، تکرار در تاخیر ورود به محل خدمت یا تکرار خروج از آن بدون کسب مجوز، تسامح در حفظ اموال و اسناد و وجوه دولتی، ایراد خسارات به اموال دولتی، افشای اسرار و اسناد محرمانه اداری، ارتباط و تماس غیر مجاز با اتباع بیگانه، سرپیچی از اجرای دستورهای مقام‌های بالاتر در حدود وظایف اداری، کم کاری یا سهل انگاری در انجام وظایف محول شده، سهل انگاری روسا و مدیران در ندادن گزارش تخلفات کارمندان تحت امر، ارائه گواهی یا گزارش خلاف واقع در امور اداری، گرفتن وجوهی غیر از آنچه در قوانین و مقررات تعیین شده یا اخذ هرگونه مالی که در عرف رشوه خواری تلقی می‌شود، تسلیم مدارک به اشخاصی که حق دریافت آن را ندارند یا خودداری از تسلیم مدارک به اشخاصی که حق دریافت آن را دارند، تعطیل خدمت در اوقات مقرر اداری، رعایت نکردن حجاب اسلامی، رعایت نکردن شئون و شعایر اسلامی، اختفا، نگهداری.

حمل، توزیع و خرید و فروش مواد مخدر و سایر تخلفاتی که ماده 8 قانون رسیدگی به تخلفات اداری مقرر شده است. 

اعمال و رفتار خلاف شئون شغلی، نقض قوانین مربوط، ایجاد نارضایتی در ارباب رجوع و بدون دلیل از جمله تخلفات اداری است. 

تنبیهات اداری برای کارمندان متخلف 

ارتکاب هریک از تخلفات اداری، تنبیه اداری را به دنبال خواهد داشت. این تنبیه‌ها از سوی هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری، پس از رسیدگی در این مراجع تعیین می‌شود و حکم راجع به آن‌ها قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری است. تنبیه‌های اداری یکی از موارد زیر خواهد بود:اخطار کتبی بدون درج در پرونده استخدامی، توبیخ کتبی با درج در پرونده استخدامی، کسر حقوق و فوق العاده شغل یا عناوین مشابه حداکثر تا یک سوم از یک ماه تا یک سال، انفصال موقت از یک ماه تا یک سال، تغییر محل جغرافیایی خدمت به مدت یک تا پنج سال، تنزل مقام یا محرومیت از انتصاب به پست‌های حساس و مدیریتی در دستگاه‌های دولتی و دستگاه‌های مشمول این قانون، تنزل یک یا دو گروه یا تعویق در اعطای یک یا دو گروه به مدت یک یا دو سال، بازخرید خدمت در صورت داشتن کمتر از 20 سال سابقه خدمت دولتی در مورد مستخدمان زن و کمتر از 25 سال سابقه خدمت دولتی در مورد مستخدمان مرد با پرداخت 30 تا 45 روز حقوق مبنای مربوط در قبال هر سال خدمت، به تشخیص هیأت صادر کننده رأی، بازنشستگی در صورت داشتن بیش از 20 سال سابقه خدمت دولتی برای مستخدمان زن و بیش از 25 سال سابقه خدمت دولتی برای مستخدمان مرد بر اساس سنوات خدمت دولتی با تقلیل یک یا دو گروه، اخراج از دستگاه مبتوع و انفصال دائم از خدمات دولتی و دستگاه‌های مشمول این قانون بسته به شدت تخلف، یکی از تنبیه‌های فوق برای متخلف در نظرگرفته می‌شود.

ارتکاب هر یک از تخلفات اداری، تنبیه اداری را به دنبال خواهد داشت. این تنبیه‌ها از سوی هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری تعیین می‌شود.

در این نوشتار با توجه به اینکه آثار و نحوه اجرای احکام صادره توسط هیأت های رسیدگی به تخلفات اداری و مقررات حاکم بر آن ها بعضاً روشن و شفاف نیست، در این نوشتار به بررسی برخی از مفاهیم حوزه مذکور بر اساس قوانین جاری، پرداخته می شود.

مفهوم انفصال از خدمت
انفصال از خدمت به معنی منع از اشتغال بکار است و به دو قسم موقت و دائم تقسیم می شود. برابر بند د ماده 9 قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب سال 1372 انفصال موقت از یک ماه تا یکسال است. انفصال دائم از خدمات دولتی برابر بند ک ماده 9 قانون یادشده بصورت دائمی که در فرض قطعی شدن محکوم علیه دیگر مجاز به اشتغال در خدمات دولتی نمی باشد. این دو نوع انفصال از آرای قابل پژوهش در مرحله بدوی است و محکوم علیه حق دارد ظرف مدت 30 روز پس از ابلاغ به آن اعتراض نموده و مجدداً در مرحله تجدیدنظر مورد رسیدگی قرار گیرد. چنانچه این آراء در مرحله تجدیدنظر صادر شود قطعی و لازم الاجرا است و پس از ابلاغ به اجرا در می آید و محکوم علیه در صورت اعتراض می تواند در مهلت قانونی به دیوان عدالت اداری شکایت کند.شایان توجه است که در صورتی که فردی به استناد آرای هیأت ها و مراجع قضایی به مجازات انفصال موقت محکوم شده باشد، با توجه به استقلال رأی هیأت های رسیدگی به تخلفات اداری نسبت به مراجع قضائی و لازم الاجرا بودن احکام قطعی هر دو مرجع، مجازات انفصال موقت هر دو مرجع از تاریخ ابلاغ تا انتهای مدت اعمال آن لازم الاجرا است. اگر چه قسمتی از مجازات انفصال موقت هر دو مرجع با یکدیگر هم پوشانی و تداخل داشته باشد.

نحوه رسیدگی به ایام غیبت افراد بازداشت شده
در رسیدگی به ایام غیبت کارکنانی که در غیبت بسر برده اند لازم است پس از بررسی، چنانچه بازداشت وی ناشی از جرمی باشد که جنبه تخلف اداری نیز دارد به تخلف وی رسیدگی می شود. در غیر اینصورت چنانچه از مصادیق تخلف اداری نیست قابلیت رسیدگی ندارد. هم چنین افرادی که بازداشت می شوند سه حالت در خصوص غیبت آن ها متصور است:
1 در خصوص افرادی که پس از بازداشت، در مرحله دادسرا قرار منع تعقیب و یا توسط دادگاه تبرئه شوند، برابر بند ژ ماده 124 قانون استخدام کشوری، غیبت موجه محسوب می شود و در اینصورت پرداخت حقوق و مزایای این ایام بلااشکال و جزء سنوات خدمت لحاظ می شود.
2 پس از بازداشت به علت گذشت شاکی خصوصی قرار موقوفی تعقیب صادر شود که تبرئه تلقی نمی گردد. چون بازداشت متهم، مستند به فعل مجرمانه کارمنده بوده، لذا غیبت وی
غیر موجه تلقی و مستحق مجازات اداری است.
3 پس از بازداشت، محکوم به حبس گردیده که برابر بند ذ ماده 124 نسبت به صدور حکم انفصال موقت اقدام و نیاز به رسیدگی در هیأت نیست. البته نسبت به اصل اتهام وی در صورتی که از مصادیق تخلفات اداری باشد هیأت می تواند رسیدگی کند.
4 در خصوص پرداخت قسمتی از حقوق به کارکنانی که در بازداشت از طرف مراجع قضائی هستند، باید توجه داشت پرداخت حقوق به کارمند دولت در ازاء انجام کار یا استفاده از مرخصی استحقاقی یا معذوریت یا مأموریت می باشد. بنابر این عدم حضور کارمندی که در بازداشت است و سر خدمت حاضر نشده غیبت محسوب می گردد و پرداخت تمام یا قسمتی از حقوق به وی یا خانواده اش فاقد مجوز قانونی است.

چگونگی درج رأی اخطار کتبی در پرونده پرسنلی
شایان توجه است که رأی اخطار کتبی در پرونده درج نمی شود و صرف ابلاغ به محکوم علیه، اجرا شده تلقی می گردد. لیکن لازم به ذکر است که اخطار کتبی باعث محرومیت محکوم علیه از پاداش آخر خدمت نمی گردد. زیرا هدف قانونگذار از قید بدون درج در پرونده فقدان ترتیب هر گونه آثار محکومیت است. البته وفق قانون چنانچه مستخدمی در دهه سوم خدمت خود مرتکب تخلف شود به ازای هر رأی صادره در خصوص وی(بجز رأی اخطار کتبی بدون درج در پرونده استخدامی)، یک ماه از پاداش پایان خدمت او کسر خواهد شد.

تفاوت رأی قطعی و قابل پژوهش و نحوه اعتراض به آراء
آراء قطعی بلافاصله پس از اینکه به رؤیت و امضاء اشخاص رسید قابل اجرا بوده و چنانچه فردی به اینگونه آراء اعتراض داشته باشد باید ظرف مدت حداکثر یک ماه از تاریخ رؤیت و امضای رأی، اعتراض خود را به دیوان عدالت اداری ارسال می نماید. اما در آراء قابل پژوهش، فرد پس از رؤیت و امضای رأی تا یک ماه مهلت اعتراض دارد و در صورت اعتراض با رعایت مدت قانونی پرونده وی به هیأت تجدیدنظر ارسال می گردد و چنانچه فرد اعتراضی نکند رأی صادره، اجراء و حکم اجرائی آن توسط کارگزینی یا امور اداری صادر خواهد شد.
در خصوص نحوه اعتراض به آراء هیأت های رسیدگی به تخلفات اداری باید گفت؛ کارکنانی که به رأی قابل پژوهش هیأت بدوی در مهلت مقرر 30 روزه اعتراض دارند، باید کتباً با امضا و تاریخ به همراه مدارک و مستندات لازم به دبیرخانه اداره متبوع مراجعه تا پس از ثبت به همراه تصویر آخرین حکم کارگزینی و تصویر رأی رویت شده، توسط اداره امور اداری یا کارگزینی به شعبه تجدیدنظر مربوطه ارسال گردد. آراء هیأت تجدیدنظر قطعی و پس از ابلاغ لازم الاجرا می باشند.
بنابر این در صورت اعتراض به رأی قابل پژوهش، رأی هیأت قابل اجرا نیست و وضعیت کارمند همانند قبل از صدور رأی می باشد و چنانچه متهم در حال غیبت است همزمان با اعتراض، باید مشغول بکار گردد و گرنه مجدداً مرتکب تخلف جدید(غیبت) شده و اداره مربوطه باید مجدداً اعلام تخلف کند و لازم است مسئول کارگزینی این موضوع را به مخاطب تفهیم کند. ضمناً هر گونه تغییر حالت استخدامی نسبت به کارمندانی که در هیأت پرونده دارند و هنوز منتهی به رأی قطعی نشده است، ممنوع می باشد.

وضعیت کارمند در صورت نقض رأی هیأت توسط دیوان عدالت اداری یا هیأت عالی نظارت
در صورت نقض رأی آرای هیأت های رسیدگی به تخلفات اداری توسط هیأت عالی نظارت یا دیوان عدالت اداری(بخصوص انفصال)، بایستی آثار ناشی از اجرای رأی زایل و مدت انفصال موقت، غیبت موجه تلقی و حقوق آن ایام با رعایت مقررات قابل پرداخت است. چنانچه پس از اجرای آرای قطعی هیأت های رسیدگی به تخلفات اداری(مشخصاً در مورد مجازات انفصال موقت) این آراء از سوی هیأت عالی نظارت یا دیوان عدالت اداری نقض شود بایستی آثار ناشی از اجرای رأی اولیه زایل شده و رأی قطعی دوم از تاریخ ابلاغ به مستخدم به اجرا گذاشته شود. بنابر این در دوران محکومیت انفصال موقت مستخدم در صورتیکه غیبت موجه تلقی شود باید برای مدت یادشده حقوق مبنا و افزایش سنواتی با رعایت مقررات مربوط به کارمند پرداخت گردد و به شرط پرداخت کسور قانونی دوران مذکور از سوی ذینفع، این دوران از لحاظ بازنشستگی و وظیفه قابل احتساب می باشد و بدین جهت که مستخدم موصوف در مدت انفصال موقت عملاً خدمتی انجام نداده که منجر به کسب تجربه شود، لذا محاسبه این مدت از نظر تجربی به منظور ارتقا گروه مجوزی ندارد.

چگونگی اعمال مجازات در خصوص خرید و فروش و نگهداری مواد مخدر
در صورتی که مرتکب خرید و فروش و نگهداری از کارکنان دولت یا شرکت های دولتی و … باشد، طبق ماده 7 قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر، علاوه بر مجازات های مذکور شامل جزای نقدی و حبس و شلاق و … برای بار اول به شش ماه انفصال و برای بار دوم به یکسال انفصال و برای بار سوم به انفصال دائم از خدمات دولتی محکوم می شود.
هم چنین در صورت امتناع متهم و افراد مشکوک به اعتیاد از رفتن به آزمایشگاه یا دادن نمونه می توان از مراجع قضائی و انتظامی و ستاد مبارزه با مواد مخدر کمک گرفت(وظیفه اخذ نمونه برعهده حراست می باشد). پس از اولین امتناع متهم، ضمن صورت جلسه، ابلاغ اتهام اعتیاد به مواد مخدر می گردد.
پس از وصول دفاعیه مجدداً درخواست اخذ نمونه می شود که در صورت امتناع مجدد، ضمن صورت جلسه، تخلف وی از نظر اعتیاد، ثابت فرض می گردد.

نحوه بازگشت به کار معتادان دارای ترک اعتیاد
در مورد معتادان به مواد مخدر که بر اساس آرای قطعی هیأت های رسیدگی به تخلفات اداری به مجازاته ای بازخرید یا بازنشستگی با تقلیل گروه، اخراج و انفصال دائم از خدمات دولتی محکوم شده یا می شوند، برابر تبصره 4 ماده 22 قانون تخفات اداری، در صورت ترک اعتیاد در مدت شش ماه از تاریخ ابلاغ رأی، به تشخیص هیأت تجدیدنظر، موضوع براساس ماده 24 این قانون به هیأت عالی نظارت ارجاع می شود.

شیوه برخورد با پرسنل متمرّد از دستور مقام مافوق
کارمندان دستگاه های اجرائی به استناد ماده 96 قانون مدیریت خدمات کشوری، مکلف می باشند در حدود قوانین و مقررات، احکام و اوامر روسای مافوق خود را در امور اداری اطاعت نمایند. البته چنانچه کارمندان، حکم یا امر مقام مافوق را برخلاف قوانین و مقررات اداری تشخیص دهند، مکلفّند کتباً مغایرت دستور را با قوانین و مقررات به مقام مافوق اطلاع دهند. در صورتی که بعد از این اطلاع مقام مافوق کتباً اجرای دستور خود را تأییدکرد، کارمندان مکلف به اجرای دستور صادره خواهند بود و از این حیث مسئولیت متوجه کارمندان نخواهد بود و پاسخگوئی با آمر غیر قانونی می باشد.

چگونگی برخورد با تخلفات واجد جنبه جزائی
هر گاه تخلف کارمند براساس ماده 19 قانون تخلفات اداری، عنوان یکی از جرائم مندرج در قوانین جزائی را نیز داشته باشد، هیأت رسیدگی به تخلفات اداری مکلف است مطابق این قانون به تخلف رسیدگی و رأی قانونی صادر نماید و مراتب را برای رسیدگی به اصل جرم به مرجع قضائی صالح ارسال نماید. هر گونه تصمیم مراجع قضائی مانع از اجرای مجازات های اداری نخواهد بود. چنانچه تصمیم مرجع قضائی مبنی بر برائت باشد هیأت مذکور طبق ماده 24 قانون تخلفات اداری پس از تأیید هیأت عالی نظارت، اقدام به اصلاح رأی می نماید.

نحوه برخورد با صدور چک بلامحل توسط کارمند
اصولاً صدور چک بلامحل فی نفسه یکی از موضوعات تخلفات اداری محسوب نمی گردد و قابل طرح در هیأت های رسیدگی به تخلفات اداری نمی باشد. مگر اینکه صادرکننده چک که از کارمندان مشمول قانون می باشد از عمل خود قصد و انگیزه خدعه و فریب داشته باشد و فعل وی دارای آثار سوء اداری و اجتماعی(مانند مراجعه طلبکاران به محیط اداری و محل کار کارمند و انعکاس موضوع در اداره و اجتماع) باشد، که در اینصورت می تواند از مصادیق اعمال و رفتار خلاف شئون شغلی یا اداری محسوب و تحت همین عنوان قابل رسیدگی است. بنابر این ارتکاب هر گونه جرمی توسط مستخدمین اعم از محیط اداره یا خارج آن، با حصول شرایط فوق می تواند از مصادیق اعمال و رفتار خلاف شئون شغلی یا اداری باشد.

نحوه پرداخت حقوق افراد اعاده بخدمت با رأی دیوان عدالت اداری
در مواردی که مستخدمین ذیربط در اجرای آرای قطعی دیوان عدالت اداری به خدمت اعاده می شوند، فاصله زمانی واقع شده از تاریخ ابلاغ رأی تا صدور حکم اشتغال بکار، چنانچه ناشی از فعل و اراده مستخدم نبوده و مستند به فعل دستگاه متبوع وی باشد، از آنجایی که منطبق با حالت استخدامی غیبت موجه موضوع بند(ژ) ماده 124 قانون استخدام کشوری است، بابت دوران مزبور صرفاً حقوق مبنا و افزایش سنواتی(بدون فوق العاده شغل و سایر فوق العاده ها) کمک هزینه های عائله مندی و اولاد با رعایت کلیه مقررات مربوط قابل پرداخت است.

نحوه اعمال مجازات کسر حقوق بدلیل غیبت غیرموجه
کارکنانی که به موجب آرای هیأت های رسیدگی به تخلفات اداری به مجازات کسر تا 1ر3 حقوق و فوق العاده شغل موضوع بند ج ماده 9 قانون، محکوم می شوند، صرفاً مشمول حقوق مبنا، افزایش سنواتی و فوق العاده شغل می باشد و سایر فوق العاده ها را دربر نخواهد گرفت.
البته مجازات کسر حقوق، غیر از برگشت حقوقی است که در صورت غیبت متخلف باید از وی در حق دولت استیفا کرد. به عبارت دیگر اگر کسی به اتهام غیبت، محکوم به کسر 1ر3 حقوق و فوق العاده شغل گردد علاوه بر اعمال مجازات مذکور، از تاریخ ابلاغ رأی، باید چنانچه حقوق این ایام به وی پرداخت گردیده است از وی مسترد و به حساب دولت واریز گردد.

ضرورت حکم مأموریت جهت شرکت در جلسات رسیدگی هیأت ها
چنانکه می دانیم برای رسیدگی به پرونده های اتهامی، در برخی موارد لازم است از متهمین یا مطلعین پرونده جهت حضور در جلسه هیأت های رسیدگی به تخلفات اداری دعوت بعمل آید و اجابت این دعوت مستلزم صرف هزینه است و از آنجا که اصل بر برائت افراد می باشد و تا هنگامی که تخلف فرد به موجب رأی قطعی احراز نگردد اعمال مجازات و تحمیل هزینه به افراد، منطبق با مقررات و رعایت عدل و انصاف نمی باشد، لذا در این موارد اداره مربوطه با رعایت مقررات، حکم مأموریت اداری برای اینگونه افراد صادر و نسبت به پرداخت فوق العاده روزانه موضوع بند ث ماده 39 قانون استخدام، اقدام می نماید.

حفظ حق شکایت متهمی که خلافش محرز نگردیده
چنانچه احراز شود گزارش علیه پرسنلی که مشمول قانون است، بطور کلی خلاف واقع همراه با سوءنیت و از روی عمد بوده و وقوع آن توسط هیأت محرز نگردد، با شکایت شاکی تحت عنوان گزارش خلاف واقع، قابل رسیدگی است. همچنین در صورتیکه کارمند مدعی باشد گزارش دهنده(شخص حقیقی یا حقوقی) با قصد هتک حیثیت و عناوین مجرمانه دیگر مانند توهین و افترا اقدام به ارائه گزارش نموده موضوع قابل پیگیری در مراجع قضائی است.
لیکن چنانچه شاکی دارای مقام اداری است و با این تصور که انجام فعل توسط کارمندان را تخلف تلقی نموده و گزارش تخلف نماید، در موردیکه پس از بررسی هیأت تشخیص دهد فعل صورت گرفته تخلف نبوده گزارش دهنده متخلف محسوب نمی شود.

تکلیف متهم بازنشسته در طول مدت تحمل مجازات اداری
در صورتیکه مستخدم در طول تحمل مجازات های اداری با رعایت مقررات مربوط بازنشسته شود، ادامه اجرای رأی منتفی خواهد شد. همچنین در مواردی که با رعایت تبصره ماده 16 آئین نامه قانون تخلفات اداری، متهم بازنشسته می گردد و اتهام وی نیز منطبق بر بندهای 34 الی 38 ماده 8 قانون نباشد، رسیدگی به اتهام چنین متهمی متوقف گردیده و صدور رأی منتفی می باشد.

برای احراز این مساله که معامله به قصد فرار از دین صورت گرفته یا نه؟ باید به بحث صوری بودن معامله توجه کرد.

در ماده 218 قانون مدنی چند نکته در این خصوص ذکر شده که باید به آن توجه کرد. ممکن است خیلی از معاملات صوری نباشد و مثلافردی که صاحب خودرو است، با بردن خودروی خود به یک بنگاه، آن را به خریداری بفروشد و بابت آن پول هم دریافت کند یا این که خانه خود را در مقابل دریافت پول به فرد دیگری بفروشد.

معامله صوری به چه معامله ای می گویند؟

معامله ای است که در آن به شکل واقعی معامله ای صورت نگرفته باشد؛ یعنی نه پولی رد و بدل شده باشد و نه خریدار و فروشنده نیت انجام معامله را داشته باشند و ایجاب و قبول به مفهوم حقوقی واقع نشده و قصد مشترکی هم وجود نداشته باشد تا مثلا یک خانه در مقابل مبلغی مشخص به فرد دیگری منتقل شود.

در چنین شرایطی اگر ارکان معامله رعایت نشود، معامله صوری است و دادگاه می تواند با طی شدن شرایطی دستور ابطال آن را صادر کند.

برای این منظور فردی که مدعی است معامله به شکل صوری صورت گرفته و این مساله باعث از بین رفتن طلب او شده باید به دادگاه حقوقی محدوده سکونت خود، دادخواستی با عنوان دادخواست ابطال بیع بدهد تا طی مراحلی مال و اموال فرد بدهکار به نفع او توقیف شود».

چگونه می توان معامله به قصد فرار از دین را اثبات کرد؟

یکی از رایج ترین استفاده های این شیوه حقوقی زمانی است که مردی بابت مهریه به همسر خود بدهکار است.

مردان در چنین شرایطی اموال را به نام فرد دیگری منتقل می کنند، اما همیشه آنها نمی توانند از قانون نتیجه بگیرند.

اگر انتقال اموال از سوی مرد پیش از مطالبه مهریه از سوی زن صورت گرفته باشد، معمولا قضات نمی پذیرند که معامله صوری بوده است. ممکن است مردی احساس کند همسرش قصد اجرا گذاشتن مهریه اش را دارد. ممکن است زن یک ماه بعد این کار را بکند، اما مرد در همین فاصله می تواند اموال خود را انتقال دهد.

در چنین حالتی ثابت کردن این مساله که این معامله صوری بوده بسیار سخت است و اگر دادگاه با درخواستی از سوی زن برای ابطال معامله  مواجه شود، به دقت این موضوع را بررسی خواهد کرد.

معاملات صوری به قصد فرار از دین

مطابق قانون معاملات صوری به قصد فرار از دین در مقابل طلبکاران اعتبار ندارد و این مساله نسبت به طرفینی که این معامله را منعقد کرده اند اعتبار دارد و نافذ است.

اگر در چنین شرایطی بین مردی که بدهکار مهریه است با پدر و مادرش این معامله صورت گیرد، اصل بر این است که این معامله صوری بوده است، اما اگر سندی آورده شود که مثلا نشان دهد مادر این فرد 100 میلیون تومان به او پول داده تا ملک او را بخرد، این مساله از سوی دادگاه بررسی خواهد شد. در چنین شرایطی بعد از تحقق معامله به قصد فرار از دین، اگر این معامله صوری با دادخواست ابطال، باطل شود، مال موجود به فرد طلبکار منتقل می شود، اما اگر بعد از مطالبه مهریه از سوی زن، نقل و انتقال صورت گیرد باطل کردن این معامله از طرف قانون ساده تر است.

مطابق قانون معاملات صوری به قصد فرار از دین در مقابل طلبکاران اعتبار ندارد و این مساله نسبت به طرفینی که این معامله را منعقد کرده اند اعتبار دارد نکته قابل ذکر دیگر این است که آیا وقتی مردی خانه ای 100 میلیونی را می فروشد، دادگاه درخصوص این 100 میلیون تومان از او سوال نمی کند؟ آیا این فرد به سادگی می تواند دادخواست اعسار دهد و مهریه مثلا 500 سکه ای خود را قسطی کند؟

پاسخ به این سوال چنین است: «ممکن است در چنین حالتی مرد برای پرداخت مهریه دادخواست اعسار و تقسیط بدهد، اما ممکن است تقاضای اعسار رد شود و دیگر معسر قلمداد نشود، چون او 100 میلیون تومان پول دارد.

دادگاه در چنین حالتی از او خواهد پرسید که با این 100 میلیون که از راه فروش خانه به دست آوردی چه کار کردی؟ ممکن است مرد بگوید 50 میلیون آن را بدهکار بودم.

در چنین حالتی مرد باید به میزان این بدهی اسناد و مدارکی را به دادگاه ارائه کند تا بدهی او را اثبات کند. او می تواند بگوید هزینه های دیگری را نیز از محل این پول پرداخت کرده ام و بابت آنها نیز اسنادی را به دادگاه ارائه کند، اما در نهایت از مبلغی که می ماند او باید بدهی خود را بابت مهریه به همسرش بپردازد.

اگر فروشنده به شکلی واقعی خانه یا خودروی خود را به فرد دیگری فروخته باشد، چگونه می توان معامله به قصد فرار از دین را اثبات کرد؟

اقامه دعوی الزام به تنظیم سند رسمی بسیار سخت است، اما اگر صوری فروخته باشد، ابطال معامله آسان است. برخی افراد در چنین مواقعی سندهایی تنظیم می کنند یا کیفیت انتقال را جوری می چینند که شبه تحقق بیع اتفاق می افتد و صوری بودن محقق نمی شود.

مثلا چکی به نام فروشنده صادر و به حساب او پولی واریز می شود و همه چیز درست، اما برخی نیز این انتقال را ناشیانه انجام می دهند و فکر می کنند به محض انتقال سند، این تعهد از چارچوب وظایف آنها خارج می شود که در چنین مواقعی صوری بودن معامله قابل اثبات است.»

«معامله زمانی صوری خواهد بود که فردی با اخطار ابلاغیه دادگاه یا دریافت نامه اجرای احکام از بدهی مالی خود مطلع شود. در چنین شرایطی اگر معامله ای صورت گیرد، شبهه معامله صوری بیشتر خواهد بود و احتمال این که بتوان این معامله را صوری قلمداد کرد نزدیک تر به واقعیت است، زیرا این معامله دخل و تصرف در اموال به ضرر طلبکار است.

در آن صورت می شود تقاضای ابطال داد، اما پیش از مطالبه دین، اثبات این موضوع سخت است؛ البته هر فردی باید از مسکن متناسب با شان خود و کتاب و وسایل ابزار کار خود برخوردار شود. این اموال قابل توقیف نیست و در صورت توقیف می توان آنها را آزاد کرد.

نکته جالب توجهی که در این خصوص می توان اشاره کرد، شیوههای مختلفی است که برخی از مردان برای نپرداختن مهریه به سراغ آن می روند. یکی از این شیوه ها توقیف صوری اموال است. مثلامردی به یکی از دوستان خود چکی به مبلغ بالامی دهد و از او می خواهد این چک را برگشت زده و به اجرا بگذارد و بعد مال و اموال او را توقیف کند تا این مرد بدهی همسر خود را ندهد.

در چنین شرایطی مطابق قانون از آنجا که طلبکار دیگر هم از فرد بدهکار چک دارد، فردی که زودتر از دیگری با سند رسمی اقدام به توقیف اموال فردی می کند در اولویت است و ابتدا بدهی او پرداخته می شود و او می تواند از محل توقیف اموال بدهکار مطالبات خود را وصول کند.

در این مبحث ضمن سه گفتار مختصر، به بررسی تحول قانون گذاری معامله به قصد فرار از دین و تفاوت ماده 218 اصلاحی قانون مدنی با ماده 218 سابق و رابطه معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری می پردازیم.

مبحث اول

گفتار اول: تحول قانونگذاری

قانون مدنی، در مورد معامله به قصد فرار از دین دچار تغییر و تحول شده است. ماده 218 سابق قانون مدنی به طور کلی مقرر کرده بود (هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده است آن معامله نافذ نیست.) این ماده که از ماده 1167 قانون مدنی فرانسه اقتباس شده بود، علی رغم فوایدی که از حیث پاسداری از حقوق بستانکاران و مبارزه با نیت ناپاک مدیون در محروم کردن بستانکاران از رسیدن به طلب خود در برداشت، به گمان اینکه خلاف موازین شرعی است. در اصلاحیه دیماه 1361 از قانون مدنی حذف گردید و بدین سان خلاء چشم گیری به وجود آمد.به همین دلیل قانونگذار مجدداً ماده 218 قانون مدنی را به این شرح اصلاح نمود: هرگاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است.

بنظر می رسد، حذف ماده 218 سابق قانون مدنی از این حیث صحیح است که معامله به قصد فرار از دین در صورت رعایت شرایط اساسی صحت معاملات، یک معامله واقعی است که نسبت به طرفین و قائم مقام آنها صحیح و لازم الاجراء است. دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین مطابق ماده 218 سابق قانون مدنی که ویژه طلبکاران است، مخالف اصل صحت (ماده 223 ق.م) و اصل لزوم (ماده 219 ق.م) است. ولی همان طور که گذشت، به خاطر ملاحظات اخلاقی و اجتماعی و اقتصادی و همچنین جلوگیری از مباح ساختن حیله نسبت به طلبکاران که به حق مظلوم واقع می گردند، قانونگذار مجدداً ماده 218 اصلاحی قانون مدنی را وضع نمود.

گفتار دوم: تفاوت ماده 218 اصلاحی قانون مدنی با ماده 218 سابق قانون مدنی

ماده اصلاحی با ماده منسوخ دو تفاوت اساسی دارد:

الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصی که به قصد فرار از دین معامله کرده است، علاوه بر قصد فرار از دین، صوری بودن معامله یعنی غیر واقع بودن آن است.

ب) در صورت احراز دو شرط صوری بودن و قصد فرار از دین، معامله باطل است، نه غیر نافذ. زیرا قصد، عامل اساسی در هر عمل حقوقی است و آثار حقوقی را به وجود می آورد. درنتیجه اگر ثابت شود که دو طرف،معامله را آن گونه که ظاهر نشان می دهد انشاء نکرده اند، چنین عقدی اصولاً واقع نشده است.

گفتار سوم: رابطه (معامله به قصد فرار از دین) و (معامله صوری)

میان معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد:

الف) ممکن است معامله به قصد فرار از دین باشد ولی صوری نباشد. ماده 65 قانون مدنی مثال فرار از دینی است که صوری نیست.

ب) ممکن است معامله صوری باشد ولی قصد فرار از دین در آن نباشد، ماده 463 قانون مدنی مثال روشن این مطلب است.

ج) ممکن است معامله ای هم صوری باشد و هم به قصد فرار از دین.(ماده 218 قانون مدنی مصوب 4/8/1370).

در حال حاضر، حکم معامله بند (ج) طبق ماده 218 اصلاحی قانون مدنی ابطال است و حکم معامله بند (ب) بی شک به علت فقدان قصد باطل است، زیرا قصد انشاء از ارکان اساسی عقد، بلکه مهمترین رکن آن است و عقدی که در آن قصد انشاء نباشد باطل و کان لم یکن است، اعم از این که به انگیزه فرار از دین واقع شده باشد یا نه. فقهای اسلامی با ذکر قاعده (العقود تابعه للقصود) و قانون مدنی با بیان مواد مختلفی از جمله 191 و 195 به این امر اشاره داشته اند.

از نص صریح ماده 218 اصلاحی قانون مدنی نمی توان حکم معامله بند (الف) را استخراج کرد. ولی بنظر می رسد، به کمک ماده 65 قانون مدنی و مواد 424 و 425 و 500 قانون تجارت و ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 10/8/1377 بتوان حکم این معامله را به صورت ضمنی استنباط کرد. زیرا مواد مزبور در موارد خاصی متضمن بیان حکم معامله به قصد فرار از دین هستند و هیچ خصوصیت منحصر به فردی در آنها وجود ندارد که به معامله به قصد فرار از دین تسری داده نشوند.مشاوره حقوقی – پس حکم این معاملات با توجه به وحدت ملاک، غیر نافذ است و آن ضرر ناروایی است که به حقوق طلبکاران وارد می شود. به عبارت دیگر حکم مقررات مزبور صحت است، ولی به خاطر ضرری که به حقوق طلبکاران وارد می شود، قانونگذار برای دفع مفسده و رعایت حقوق طلبکاران آنان را غیر نافذ اعلام نموده است. پس چون معامله به قصد فرار از دین موجب تضییع حقوق طلبکاران است، مانند این موارد غیر نافذ است.

مبحث دوم: شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دین

برای تحقق معامله به قصد فرار از دین باید شرایطی فراهم گردد و در صورت فقدان یکی از این شرایط نمی توان علیه مدیون اقامه دعوا نمود.

گفتار اول: تشکیل معامله

مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذکور در عنوان فصل دوم (در شرایط اساسی برای صحت معامله) و ماده 190 قانون مدنی (برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است) و به قرینه مندرجات بندهای 1 و 2 این ماده که قصد و رضا و اهلیت را به طرفین معامله نسبت داده است و نیز مقررات مواد بعدی منحصراً شامل اعمال حقوقی دو طرفه یعنی عقود می باشد.

گفتار دوم: طلب باید مسلم و قابل مطالبه باشد

طلب باید مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد و گرنه نیاز به حکم دادگاه دارد. رای وحدت رویه قضائی شماره 29 مورخ 25/10/1337 هیات عمومی دیوان عالی کشور و حکم تمیزی شماره 985 مورخ 30/4/1317 شعبه سوم دیوان عالی کشور موید این مطلب است. همچنین طلب قابل مطالبه باید حال باشد.

ولی در خصوص اینکه طلبکار می تواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نماید نصی وجود ندارد. الا این که بنا به اعتقاد یکی از حقوقدانان که (از نظر اصول حقوقی، پذیرفتن دعوای طلبکار قوی تر به نظر می رسد، زیرا دین موجل نیز حقی است مسلم، جز این که اجرای آن بایستی به تاخیر افتد) اما به نظر می رسد، پذیرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاکم دادگستری به امری می شود که هر لحظه احتمال می رود، مدیون قبل از صدور حکم قطعی دین خود را بپردازد یا به طریقی بری الذمه گردد.

گفتار سوم: نفع طلبکاران در اقامه دعوی

طلبکار که اقامه دعوا می نماید باید توجه نماید که دعوایی که او اقامه نموده است اگر نتیجه آن صدور حکم علیه مدیون باشدقابلیت این را دارد که سودی به او برساند.قاعده قدیمی معروف فرانسوی (نفع، مقیاس دعاوی است و فقدان نفع،فقدان دعوا) مبین این شرط است. وکیل – ماده 2 قانون آئین دادرسی مدنی، صریح بر این معنی است.

گفتار چهارم: قصد فرار از دین

طلبکار باید ثابت کند که انگیزه مدیون از انجام معامله، فرار از دین بوده است و این به دو طریق ثابت می شود. اول به وسیله گواهانی که اقرار او را بر این امر شنیده اند،دوم به وسیله قرائنی که این امر را می رساند، از جمله فرا رسیدن موعد پرداخت،نداشتن اموال دیگری،وضعیت معامله و امثال آن.

تشخیص ارزش چنین قرائنی با دادگاه است زیرا ظواهری هستند که به طور مستقیم به واقعیت دلالت دارد و قانون نیز آن را معتبر می داند. (مواد 1321 و 1324 قانون مدنی) همچنین به نظر می رسد، اگر طرف معامله بدون آگاهی از این امر مبادرت به انجام معامله نماید،آن معامله غیر نافذ است زیرا این حکم جنبه حمایتی از طلبکار متضرر را دارد. پس علم و جهل طرف معامله هیچ تاثیری بر این مصلحت نباید داشته باشد.

گفتار پنجم: ضرری بودن معامله

طلبکار هنگامی می تواند مدعی معامله به قصد فرار از دین شود که مدیون هیچ مالی جهت پرداخت بدهی خود نداشته باشد زیرا با وجود اموال دیگر طلبکار می تواند دین خود را استیفاء نماید. پس معامله به قصد فرار از دین آخرین دارایی مدیون را از ید او خارج می سازد،به طوری که طلبکار نمی تواند به هیچ صورت ممکن دین خود را استیفاء نماید.

«جهت» همان انگیزه و هدفی است که هر یک از طرفین از انجام معامله دارند، ماده217  قانون مدنی مقرر داشته است: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است.» بعبارت دیگر در عقد بیع لازم نیست جهت قید گردد ولی اگر قید شد باید هدف و انگیزه و جهت مشروع و قانونی باشد ولکن بطور مثال در صورتیکه شخصی محلی را جهت دایر نمودن مرکز فساد بخرد و این جهت را در قرارداد تصریح نماید عقد باطل است ولیکن در عقد اجاره نوع استفاده و شغل مورد نظر می بایست مشروع و قانونی باشد والا اجاره باطل می باشد بطور مثال اجاره کردن محل برای عرضه آلات و ادوات قمار.

ماده 218 قانون مدنی بیان می کند:«هر گاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین بطور صوری انجام شده آن معامله باطل است.» هر معامله ای که بطور صوری انجام شده باشد باطل است چرا که طرفین قصد انجام معامله را نداشته و در نتیجه معامله به لحاظ فقدان قصد باطل است. مع الوصف قانون مذکور وضعیّت معامله ای که فرد به قصد فرار از دین و بطور واقعی معامله می کند را معلوم نکرده در این رابطه ماده 21 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1393 مقرر داشته است:«انتقال مال به دیگری به هر نحو به وسیله مدیون با انگیزه فرار از ادای دین به نحوی که باقی مانده اموال برای پرداخت دیون کافی نباشد، موجب حبس تعزیری یا جزای نقدی درجه شش یا جزای نقدی معادل نصف محکوم به یا هردو مجازات می شود و در صورتی که منتقل الیه با علم به موضوع اقدام کرده باشد، در حکم شریک جرم است. دراین صورت عین مال و در صورت تلف یا انتقال، مثل یا قیمت آن از اموال انتقال گیرنده به عنوان جریمه اخذ و محکوم به از محل آن استیفاء خواهد شد».

از توجه به مفهوم موافق و مخالف این قانون چند نکته قابل استنباط است، اول انکه عمل فروشنده زمانی جرم تلقی می گردد که:

اولاً – در خصوص مطالبات موضوع اسناد رسمی، اجرائیه صادر شده و در خصوص مطالبات ناشی از سایر اسناد، حکم محکومیت از سوی مراجع قضایی صادر شده باشد و در نتیجه مجرای اعمال این قانون واگذاری مال از سوی بدهکار پس از صدور حکم از مراجع قضایی و یا صدور اجرائیه از سوی مراجع ثبتی است.

ثانیاً – قصد معامل فروش مال برای فرار از دین باشد و لذا بطور مثال اگر بدهکار مال خود را فروخته و بهای ان را به یکی از طلبکاران خود داده باشد مرتکب بزهی نشده است.

ثالثاً – می بایست مانده اموال بدهکار کفاف پرداخت دیون او را ننماید. دوم آنکه قانونگذار وضعیت معامله ای که خریدار آن نیز عالم به قضایا باشد را باطل اعلام نموده و حتی خریدار را به عنوان شریک در جرم معرفی و قابل مجارات دانسته و مسئول جبران خسارات طلبکار تلقی نموده است ولیکن وضعیت معامله ای که بطور واقعی و به قصد فرار از دین محقق گردیده و خریدار این معامله نیز اگاه بر قصد و نیت فروشنده نبوده کماکان نا معلوم می باشد که چنین معاملاتی صحیح تلقی گردند و موجبی برای بطلان آنها وجود نداشته باشد.

ماده 21 قانون:

انتقال مال به دیگری به هر نحو به وسیله مدیون با انگیزه فرار از ادای دین به نحوی که باقی مانده اموال برای پرداخت دیون کافی نباشد، موجب حبس تعزیری یا جزای نقدی درجه شش یا جزای نقدی معادل نصف محکوم به یا هردو مجازات می شود و در صورتی که منتقل الیه با علم به موضوع اقدام کرده باشد، در حکم شریک جرم است. دراین صورت عین مال و در صورت تلف یا انتقال، مثل یا قیمت آن از اموال انتقال گیرنده به عنوان جریمه اخذ و محکوم به از محل آن استیفاء خواهد شد.

1- موضوع ماده 21 قانون فوق قدر متیقن ناظر است به مدیونی که به موجب ” رای  ” به پرداخت دین خویش محکوم گردیده است، خواه مرجع صادرکننده حکم، دادگاه اعم از حقوقی یاکیفری باشد یا سازمان تعزیرات حکومتی باشد یا هیات هایی که اجرای آرای آن ها به عهده اجرای احکام مدنی دادگستری باشد. مثل هیات های حل اختلاف اداره کارو نیز گزارش های اصلاحی مرجع قضایی.

بنابراین چنان چه محکوم علیه رای قطعی مراجع فوق، پس از قطعیت رای و درمرحله اجراء اقدام به انتقال مال به قصد فرار از ادای دین نماید، یقینا” مشمول مجازات مندرج دراین ماده است لیکن درخصوص حکم کیفری مدیونی که قبل از صدور حکم محکومیت قطعی، مبادرت به انتقال مال  به قصد فرار از دین نماید، مساله محل اختلاف و مناقشه است. بنابه قولی، موضوع فاقد وصف کیفری بلکه واجد وصف حقوقی است و درچارچوب ماده 218 قانون مدنی قابل تظلم خواهی است.بنابه قول دیگر، کماکان موضوع واجد وصف کیفری و مشمول مجازات خواهد بود. رویه قضایی محاکم دادگستری هم در این خصوص متباین و متهافت است؛ بنا به احتمال و استنباط نخست، مبتنی بر دلایل زیر که از جمله ابزاراظهر تفسیر منطقی است، حکم ماده 21 قانون را به انتقال مال از ناحیه محکوم علیه پس از قطعیت حکم و صدور اجراییه؛ به استثنای مواردی که اجراییه لازم نیست،مثل پرداخت دیه یا رد مال؛ باید منظور و معطوف و  محدود دانست :

اولا ”: استعمال مکررو متعدد الفاظ (محکوم له، محکوم علیه، محکوم به) به دفعات درمواد  پیشن و پسین ماده 21 قانون و در خود ماده 21٫ درماده 21 قانونگذار درصدر ماده کلمه ی مدیون و لیکن دونوبت واژه محکوم  علیه را به استخدام گرفته است که این سیاق عبارات قرینه منفصله ای برصحت استنباط و حصول قدر یقینی است و اطلاق گیری  از لفظ و تجاوز ازاین قدر متیقن، مستلزم ارایه دلیل مخالف است.

ثانیا”: عنوان قانون  صرفا” به محکومیت مالی ظهور و انصراف دارد ولا غیر.

ثالثا”: تصریح ماده 21 قانون مبنی بر شمول قانون بر کلیه محکومیت های مالی من جمله دیه،ضررو زیان ناشی از جرم و رد مال و امثال آن ها.

رابعا”: قانونگذار درتبصره ماده 19 قانون حکم مقرر درماده 19 را که ناظراست به تجویز استعلام اطلاعات مربوط به اموال محکوم علیه اعم از وجوه نقد و مالکیت اموال وی درمورد قرارتامین خواسته و اسناد لازم الاجرای ثبتی استثنایا” قابل اعمال و اجراء می داند.لذا درمقام بیان بوده و چنان چه نظری برتسری کلیت قانون ازجمله حکم مقرر در ماده 21 را به این گونه موارد داشت، به سبک و سیاق تبصره ماده 19 به این امرتصریح می نمود واین سکوت تعمدی و هدفمند او همانا ظهور برعدم شمول حکم ماده 21برقرارتامین خواسته و اسناد لازم الاجرایی که از طریق مراجع ثبتی به اجراء گذارده شده و امثالهم دارد..

خامسا”: نظریه شماره 7/9377-1379/9/26 اداره حقوقی قوه قضاییه موید این برداشت است:
” مستفاد از عنوان و مواد قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی …. آن است که احکام و مقررات آن قانون خاص محکومین دادگاه ها و سازمان تعزیرات حکومتی است و درغیر محکومین این مراجع جاری نیست”.

احتمال و استنباط دوم با اتکاء به ابزار دیگر همان تفسیر منطقی، چنین قابل ارایه است:

در استعمال لفظ “مدیون ” قانونگذار معنای عرفی و مطلق آن را اعم از محکوم علیه و مدیون غیرمحکوم منظور داشته است. زیرا آن چه در بزه انتقال مال برای فرار از ادای دین مطمح نظر مقنن بوده، حمایت از حقوق طلبکار و جلوگیری از سوء استفاده بدهکار از حق مالکیت خویش از طریق فرار از ادای دین با انتقال مال وایراد ضرر به طلبکار است و آن چه لازم است درتحقق بزه معامله به قصد فراراز دین ملحوظ نظر واقع شود، احراز وجود واقعی اصل دین و قصد فرار از ادای دین به موقع انعقاد معامله است فارغ  از این که حکم محکومیت به پرداخت دین علیه مدیون صادر شده باشد یا نشده باشد و تبعیض و انحصار حکم مقرر در ماده 21 قانون دایر به صدور حکم محکومیت،خلاف روح قانون وحکمت وضع و علت انشای آن که همانا اجتناب از سوء استفاده مدیون از حق به قصد ایراد ضرربه طلبکار است،

می باشد و لذا منطق قانون و تبادر و تفاهم عرفی از لفظ مدیون و  قاعده لاضرر اقتضاء دارند که  چنین تاویل وتعبیر شود.

آری،” اراده قطعی ” مقنن بنا به دلایل فوق البیان معطوف و منظور به محکوم علیه است لیکن مدیون غیر محکوم، به استناد حکمت وضع قانون بلاتردید مشمول” اراده مفروض ” مقنن است.

فتوای  مطلق امام خمینی (ره) به شرح مذکور در صفحه 177 کتاب موازین قضایی می تواند موید این استنباط باشد:
” در فرض مذکور(انتقال مال به قصد فرار از دین)،صحت معاملاتی که برای فرار از دیون انجام گرفته، محل اشکال است و حاکم می تواند دخالت کند.”
نگارنده از بین دو استنباط مذکور، استنباط اخیر را اقرب به صواب و عدالت و نیز حکمت قانونگذاری و تفسیر قانون برمدار مراد مقنن؛ دفع توالی فاسد و اجتناب از سوء استفاده ی مدیون ممتنع و مماطل از ادای دین؛ و ارجح و اصحالرایین می داند. چه علی القاعده در تفسیر منطقی، مهم کشف مراد و منظور غایی مقنن است خواه نتیجه تفسیر، توسیع قانون باشد یا تضییق آن. وبراین مبنا باید اشعار داشت مطلق مدیون در دایره شمول ماده 21 قانون قرار می گیرد.

2- وسیله و نحوه ارتکاب جرم درحصول نتیجه موثر نیست، خواه انتقال  به صورت مع العوض باشد یا بلا عوض، خواه با عقد معین باشد یا نامعین، کتبی باشد یا شفاهی، صوری باشد یا واقعی،انتقال مسبوق به معامله باشد یا نباشد. مثل انتقال اسمی آپارتمان از ناحیه ی زوج به زوجه به صورت ثبتی بدون قصد هبه.

به بیان دیگر، برای صدور حکم محکومیت کیفری به اتهام مارالذکر،احراز وقوع انتقال مال به قصد فرار از ادای دین کافی است و قراراناطه لازم به صدور نیست

3- مال موضوع جرم می تواند منقول باشد یا غیر منقول که در تاریخ انتقال در مالکیت بدهکار بوده است.

4- انتقال مال برای فرار از دین، جرمی است عمدی و مقید و ضرر و زیان دراینجا، همان عدم کفایت باقی مانده اموال محکوم علیه برای تادیه طلب داین و محکوم له است و بس.

5- منتقل الیهی که عالما” اقدام به انتقال گرفتن مال نموده،درحکم شریک جرم است و مجازات فاعل مستقل را دارد.

6- سوء نیت عام مرکب از علم به مدیونیت و قصد  انتقال مال به غیر و سوء نیت خاص قصد اعسارو عدم کفایت باقی مانده اموال برای ادای دین است. دراین ماده، مراد از انگیزه، همان سوء نیت خاص است.

7- مجازات این جرم قابل تخفیف و تعلیق و نیز صدورحکم آن قابل تعویق است لیکن جریمه مقرر در فراز اخیرماده که مشتمل بر اخذ عین یا مثل یا قیمت  مال است، قابل تخفیف و تعلیق نیست.

8- جرم انتقال مال به قصد فراراز ادای دین جرمی غیرقابل گذشت است و شروع به تعقیب آن محتاج به شکایت بزه دیده نیست و نیز با گذشت شاکی پرونده مختومه نمی شود.

9- کیفر جزای نقدی  مصداق دین نیست وبا فوت محکوم علیه ساقط می شود و معامله به قصد فرار از ادای آن جرم نیست، این است که درماده 22 قانون آمده که محکومیت به جزای نقدی مشمول این قانون نیست بنابراین تابع مواد 529 تا 533 قانون آیین دادرسی کیفری است.

10- از نقطه نظر کیفری اگر منتقل الیه جاهل به موضوع باشد، مجرم نیست ومسوول پرداخت دین و محکوم به هم نیست و نمی توان او را محکوم به استرداد عین یامثل یا قیمت مال نمود. البته که از نظرحقوقی این معامله در حق طلبکار از عدم نفوذ نسبی برخودار وبا عدم تنفیذ وی، حسب المورد ازعین مال یا مثل  یا قیمت آن می تواند استیفای حق نماید.

سرانجام آیا فروش مستثنیات دین مشمول مجازات مذکور در ماده 21 می شود یا خیر؟

رویه قضایی به این پرسش پاسخ متباین و متفاوت می دهد. به باور  راقم این سطور،نظر به این که جرم انتقال مال به قصد فرار از دین،جرمی است آنی و در جرایم عمدی لزوم تقارن تحقق عنصر معنوی در زمان ارتکاب عنصر مادی شرط است و در زمان وقوع انتقال، مال از مستثنیات دین بوده  که درفرض عدم انتقال به استناد فراز اخیر ماده 1 قانون اخذ محکوم به از آن میسور و مجاز نیست و همچنین با صدور حکم محکومیت به پرداخت دین، محکوم علیه ممنوع المعامله نمی شود بلکه فقط از معامله ای که منجربه اعسار و عدم کفایت باقی مانده مال در جهت ادای دین به ضرر طلبکارشود، منع گردیده است ولذا چنین عملی جرم نیست به ویژه این که مستثنیات دین  موضوع ماده 24 قانون و جرم انتقال مال، موضوع ماده 21 قانون است وبه این ترتیب ماده 24 وارد برآن است و اطلاق کلمه ی مال مندرج درماده 21 را تخصیص می زند و لذا این جرم ناظربه اموال موضوع مستثنیات دین نمی شود.

بدیهی است چنان چه پس از وقوع معامله برمحکمه ثابت شود که مال در واقع درتاریخ انتقال جزء مستثنیات نبوده است و مدیون به قصد فرار از دین انتقال مال نموده، این فعل مصداق جرم انتقال مال به قصد فرار از ادای دین ودرخور کیفر خواهد بود.